改判要點(diǎn)：作為用人單位，對(duì)員工的入職時(shí)間負(fù)有舉證責(zé)任，用人單位其沒(méi)有辦理入職手續(xù)導(dǎo)致勞動(dòng)者具體入職時(shí)間不明，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果，結(jié)合前述理由，對(duì)勞動(dòng)者關(guān)于其入職公司時(shí)間的主張予以采納。

案情簡(jiǎn)介：

2015年3月23日，李笑笑與卡卡公司簽署《勞動(dòng)合同書》，約定勞動(dòng)合同期限為2015年3月23日至2018年3月22日。2015年7月至2017年5月，卡卡公司委托訊訊公司為李笑笑繳納社保。2018年1月1日，李笑笑入職德德公司，雙方建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，擔(dān)任銷售經(jīng)理。德德公司分別于2018年2月9日、3月15日、4月9日、5月11日向李笑笑賬戶匯入上個(gè)月工資2827.3元、2819.72元、2823.51元、2823.51元。德德公司法定代表人林大正分別于2018年2月8日、2月13日、3月12日、4月9日（兩筆）、5月11日向李笑笑賬戶匯入26830元（附言“2018年1月份內(nèi)帳工資及年終獎(jiǎng)年薪”）、3574.40元（附言“2018年1月份提成”）、15063.28元（附言“2月份部分工資及提成”）、11791.73元（附言“3月份工資”）、2822.90元（附言“3月提成管理提成”）、15162.2元（附言“4月份工資及提成”）。2018年4月3日，德德公司通過(guò)民主程序表決通過(guò)《員工手冊(cè)》，《員工手冊(cè)》規(guī)定：“連續(xù)曠工3天（含3天）或全年累計(jì)曠工達(dá)5天（含5天）者，公司有權(quán)立即與其解除勞動(dòng)合同并無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)賠償金”。2018年5月4日，李笑笑等員工在《關(guān)于加強(qiáng)公司商業(yè)機(jī)密的管理規(guī)定》上簽署姓名，確認(rèn)已認(rèn)真閱讀該規(guī)定，并承諾按照公司的規(guī)章制度嚴(yán)格執(zhí)行，該規(guī)定內(nèi)容顯示：“根據(jù)《員工手冊(cè)》第7章中‘商業(yè)秘密保守制度’以外，公司進(jìn)一步加強(qiáng)了商業(yè)機(jī)密的管理規(guī)定”。2018年5月21日，德德公司以李笑笑擅自于5月16日、5月17日、5月18日、5月19日、5月21日不來(lái)公司上班，曠工超過(guò)3天，違反《員工手冊(cè)》規(guī)定為由，向其發(fā)出《曠工解除勞動(dòng)合同通知書》。之后，李笑笑向廣州仲裁委申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求：德德公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金111042元。廣州仲裁委于2018年9月17日作出穗勞人仲案【2018】3842號(hào)裁決書，裁決：德德公司一次性支付李笑笑違法解除勞動(dòng)合同賠償金110188.08元。德德公司不服該裁決，向一審法院起訴。

一審倉(cāng)山法院觀點(diǎn)：

當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。本案中，德德公司主張其與李笑笑未簽訂書面勞動(dòng)合同，李笑笑系2018年1月1日入職德德公司，綜合德德公司提交的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)回單和李笑笑提交的工資銀行流水（網(wǎng)頁(yè)截屏）、借記卡歷史明細(xì)清單，可以證明德德公司系自2018年2月9日開始向李笑笑發(fā)放工資（2018年1月工資），雙方自2018年1月1日建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。李笑笑辯稱其系2015年3月23日起與德德公司確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，綜合其提交的《勞動(dòng)合同書》（卡卡公司）和德德公司提交的訊訊公司社保明細(xì)表及發(fā)票，表明2015年7月至2017年5月，李笑笑的社保系卡卡公司委托訊訊公司繳納，該期間李笑笑系與卡卡公司存在勞動(dòng)關(guān)系，其提交的證據(jù)未能證明其自2015年3月23日起與德德公司確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，亦未能證明卡卡公司與德德公司存在關(guān)聯(lián)，應(yīng)承擔(dān)舉證不利的法律后果。德德公司于2018年5月21日發(fā)出《曠工解除勞動(dòng)合同通知書》，雙方系2018年5月21日解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。綜上，一審法院認(rèn)為德德公司與李笑笑自2018年1月1日起至2018年5月21日期間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

關(guān)于李笑笑的工資標(biāo)準(zhǔn)。德德公司分別于2018年3月15日、4月9日、5月11日向李笑笑賬戶匯入上個(gè)月工資共計(jì)8466.74元，德德公司法定代表人林大正向李笑笑賬戶進(jìn)行轉(zhuǎn)賬共計(jì)48414.51元。一審法院認(rèn)為上述款項(xiàng)共計(jì)56881.25元，系李笑笑于2018年2月至2018年4月期間在德德公司工作的工資總額,該期間的平均工資為18960.42元/月,應(yīng)以此作為李笑笑的月工資標(biāo)準(zhǔn)。主要理由表現(xiàn)在：1.德德公司主張林大正的轉(zhuǎn)賬系其與李笑笑的個(gè)人經(jīng)濟(jì)往來(lái)，系李笑笑為林大正經(jīng)營(yíng)化妝品生意充當(dāng)銷售業(yè)務(wù)所得報(bào)酬，其未能提交證據(jù)證明，故一審法院不予采信；2.林大正系德德公司法定代表人,身份具有特殊性，且林大正的轉(zhuǎn)賬附言中注明有對(duì)應(yīng)的月份及“工資”、“提成”等字樣，以及上述轉(zhuǎn)賬時(shí)間與德德公司向李笑笑進(jìn)行工資轉(zhuǎn)賬的時(shí)間相吻合。

關(guān)于違法解除賠償金。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條:“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議,用人單位負(fù)舉證責(zé)任”規(guī)定，德德公司以李笑笑擅自于5月16日、5月17日、5月18日、5月19日、5月21日不來(lái)公司上班，曠工超過(guò)3天，違反《員工手冊(cè)》規(guī)定為由，向李笑笑發(fā)出《曠工解除勞動(dòng)合同通知書》解除雙方的勞動(dòng)合同，其應(yīng)當(dāng)就解除勞動(dòng)合同系合法承擔(dān)舉證責(zé)任，但是德德公司在庭審中確認(rèn)李笑笑不需要打卡考勤，其提交的證據(jù)亦不能證明李笑笑存在曠工的事實(shí)，應(yīng)承擔(dān)舉證不利的責(zé)任，故德德公司解除與李笑笑之間的勞動(dòng)合同系違法解除。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十八條、第八十七條、第四十七條第一款規(guī)定，本案中，李笑笑在德德公司工作不滿六個(gè)月，德德公司違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)向李笑笑支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金18960.42元/月*0.5*2=18960.42元。綜上所述，判決：福建德蘭索酒業(yè)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向李笑笑支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金18960.42元。

二審福州中院觀點(diǎn)：

除對(duì)李笑笑入職德德公司的時(shí)間有爭(zhēng)議外，雙方當(dāng)事人對(duì)一審查明的其他事實(shí)沒(méi)有異議，本院依法予以確認(rèn)。關(guān)于李笑笑入職德德公司的時(shí)間，李笑笑主張是2017年3月10日，德德公司主張是2018年1月1日。本院認(rèn)為，2017年3月起，林大正不再持有卡卡公司股份，而是在德德公司持股85%并任法定代表人，但林大正仍每月向李笑笑發(fā)放“工資”“提成”。在德德公司未能證明林大正與李笑笑之間存在其他勞動(dòng)或者勞務(wù)關(guān)系的情況下，李笑笑主張上述款項(xiàng)系德德公司向其發(fā)放的工資報(bào)酬，具有高度可能性。德德公司辯解其在2018年才正式運(yùn)營(yíng)，但德德公司《企業(yè)信用信息公報(bào)》的2017年度報(bào)告中社保信息項(xiàng)載明該公司參保8人，且德德公司提供的李笑笑任職期間經(jīng)手銷售對(duì)應(yīng)的《銷售對(duì)賬確認(rèn)單》中也有2017年的銷售單號(hào)，故本院對(duì)德德公司的辯解不予采納。德德公司作為用人單位，對(duì)員工的入職時(shí)間負(fù)有舉證責(zé)任，其沒(méi)有為李笑笑辦理入職手續(xù)導(dǎo)致李笑笑具體入職時(shí)間不明，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果，結(jié)合前述理由，本院對(duì)李笑笑關(guān)于其入職德德公司的時(shí)間為2017年3月10日的主張予以采納。卡卡公司委托訊訊公司代李笑笑繳納社保至2017年5月的原因有多種可能性，不足以影響李笑笑入職德德公司時(shí)間的認(rèn)定。

本院認(rèn)為，卡卡公司與德德公司在成立之初雖然股東相同，但兩家公司自2017年3月起股東不再重合且進(jìn)行了商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，李笑笑主張2017年3月以后卡卡公司與德德公司是關(guān)聯(lián)企業(yè)并據(jù)此主張其在兩家公司的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算，依據(jù)不足，本院不予采納。李笑笑主張德德公司承諾其在兩家公司的工作年限合并計(jì)算，但未能提供證據(jù)予以證明，本院不予采納。

一審認(rèn)定德德公司系違法解除與李笑笑的勞動(dòng)關(guān)系，雙方當(dāng)事人對(duì)此均未提出上訴，本院予以確認(rèn)，德德公司應(yīng)當(dāng)向李笑笑支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金。李笑笑在德德公司工作約一年二個(gè)月（2017年3月10日至2018年5月21日），故德德公司應(yīng)向李笑笑支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金56895.21元（18965.07元/月×1.5×2）。綜上所述，李笑笑的上訴請(qǐng)求部分成立。判決如下：

一、撤銷福建省福州市倉(cāng)山區(qū)人民法院（2018）閩0104民初4602號(hào)民事判決；

二、福建德德酒業(yè)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向李笑笑支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金56895.21元。本判決為終審判決。

福州律師蔡思斌評(píng)析：

《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。”從該規(guī)定可看出，對(duì)用人單位的舉證責(zé)任承擔(dān)，體現(xiàn)了對(duì)勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定：在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此，在實(shí)務(wù)中勞動(dòng)者雖然未提供入職登記表等手續(xù)證據(jù)，但能提供證據(jù)佐證其入職時(shí)間早于用人單位主張的入職時(shí)間，法院將采信勞動(dòng)者對(duì)入職時(shí)間的主張。

案例索引：(2019)閩01民終7573號(hào)，以上涉及人名均為化名。