“被打了，是否要還手”話題因涉及公眾樸素正義的價值觀和正當防衛的認定一直是社會熱點。有人說要還手，有人說不能還，社會各屆對此議論紛紛。為此，筆者專門寫過有關正當防衛的文章（標題：“別人先動手打我，我還手，這是正當防衛吧？！-別想得太天真！”）。

為了回應社會關切，昨日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等發布關于《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱“指導意見”），對正當防衛適用問題作出專門的指導意見。內中對于被打后還手是否構成正當防衛作了權威解讀。筆者也根據最高院防衛新規結合相關案例剖析一二。

回歸本源對被打是否還手問題癥結點在于還手后的法律承擔問題，通常而言是防衛行為與相互斗毆的辨別。

場景一：不顧勸阻，執意持刀反擊，不構成正當防衛【（2019）閩0212刑初520號】

2019年5月，蒼某在邵某經營的店內因瑣事與小邵發生口角，后引發雙方互相推搡，邵某見狀上前勸架。隨后，蒼某隨手從店內的案板上拿起菜刀朝小邵身上砍打，致小邵頭部及左手掌受傷。經公安局物證鑒定室鑒定小邵損傷程度為輕傷一級。

本案爭議焦點是蒼某行為是否屬于正當防衛。法院審理認為蒼某因瑣事糾紛與小邵引發雙方推搡，后蒼某不顧他人勸阻，手持菜刀砍打小邵身體。蒼某系故意傷害小邵，其行為不具有防衛性質，不符合正當防衛的構成要件，依法不屬于正當防衛。

場景二、反擊行為超過限度，屬于防衛過當【（2020）浙1125刑初7號】

2019年6月，林某因之前的糾紛而與王某、劉某發生口角。后林某甩門離開，因門聲過響吵醒正在門衛室內休息的季某。季某隨即與林某發生沖突，季某進而毆打林某。王某、劉某見狀，上前幫忙毆打林某。林某從自己電瓶車的前儲物格內拿出一把水果刀，持刀刺傷季某左腹部，劃傷劉某左手手腕背部。季某、劉某、王某發現林某手持水某便向后退避，在政府門口查看傷情。林某騎電瓶車逃離現場。后經法醫鑒定，季某的人體損傷程度為重傷二級，劉某的人體損傷程度為輕傷二級。

本案爭議焦點同樣是林某是否屬于正當防衛。法院審理后認為，首先案發時間為凌晨，案發現場為一狹窄過道且四周無人，林某遭受三人圍攻逼迫，難以通過其他手段擺脫困境，具有實施防衛的緊迫性。其次在案證據證實季某首先動手推搡，王某、劉某緊跟而上，林某遂持刀反擊，三人退開后林某未繼續追擊，可見其目的系制止不法侵害，且反擊發生在不法侵害的持續期間，反擊僅針對不法侵害人。再者林某面對他人的拳打、掌推選擇持刀反擊，致一人重傷、一人輕傷，反擊明顯超過必要限度。綜上，被告人林某為使本人免受正在進行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行為，屬于正當防衛，但因明顯超過必要限度造成重大損害，應負刑事責任，但應減輕處罰。

《指導意見》第9點：“防衛行為與相互斗毆具有外觀上的相似性，準確區分兩者要堅持主客觀相統一原則，通過綜合考量案發起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否采用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打斗等客觀情節，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。

因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發打斗，對于有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為。

雙方因瑣事發生沖突，沖突結束后，一方又實施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應當認定為防衛行為。不能僅因行為人事先進行防衛準備，就影響對其防衛意圖的認定。”

《指導意見》第12條：“……在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現實可能性。不應當苛求防衛人必須采取與不法侵害基本相當的反擊方式和強度。通過綜合考量，對于防衛行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，應當認定防衛明顯超過必要限度。”

由此可見司法機關對正當防衛的認定始終堅持主客觀相統一原則。在不鼓勵公民自力救濟的同時也注重保護公民特殊情況下防衛權利，允許防衛人作出必要的防衛手段，從而避免“法為違法行為讓步”的情形出現。

司法機關對暴力程度的認定不在苛求防衛人在應急狀態下作出理性判斷，但依然強調防衛行為的必要性，即從不法侵害的強度、現實危險性及防衛人手段的必要性加以綜合衡量，其中上述考慮要素仍需符合社會公眾的一般認知，否則就可能遭遇刑事追訴。

而案例一被告人蒼某之所以未被認定為正當防衛，主要是被告人行為明顯過激，在不法侵害能被制止的情況，又企圖掙脫控制加劇雙方矛盾升級，根據《指導意見》第九條規定，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為可認定為防衛行為的規定。據此，被告人蒼某的行為更符合情緒激化后的報復行為，不宜認定為正當防衛。

有鑒于此，公民在面對因瑣事發生爭執，一方率先動手的情況，要做的仍是冷靜、克制，并報警處理。若一方不依不饒，甚至在沖突過程中升級暴力手段持續危及到人身安全，那么另一方是可使用防衛手段進行救濟，但救濟應遵循必要限度，不能毫無底線，造成他人重大損害結果發生。

《指導意見》第12條，對于防衛行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，應當認定防衛明顯超過必要限度。第13條：“準確認定“造成重大損害”。“造成重大損害”是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下損害的，不屬于重大損害。防衛行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應認定為防衛過當。”可見，案例二被告人林某行為之所以被認定為防衛過當，主要在其持刀防衛行為與所受的不法侵害相差懸殊，并導致他人重大損害結果。

綜上，通俗而言人被打了，可以還手，但是還手要看情況。若身邊已經有人勸阻或對方停止不打了已無現實危險。而此時被打方基于憤恨進行反擊，那就可能會被司法機關認定有相互斗毆的主觀故意。若造成對方輕傷以上損害結果，那就可能涉嫌刑事犯罪。反之被打方保持克制，對方仍咄咄逼人并持續實施傷害，另外一方必要的反擊行為就可認定為正當防衛。