近年來，社會上不斷出現(xiàn)一些引起公眾廣泛關(guān)注的正當(dāng)防衛(wèi)案件，使得正當(dāng)防衛(wèi)制度成為當(dāng)前的研究熱點。回望我國法制史上的正當(dāng)防衛(wèi)，便是一個很好的研究視角。我國古代并無關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的一般性規(guī)定，在漫長的歷史進程中，僅形成了一些零散的正當(dāng)防衛(wèi)條款。追溯其歷史淵源，不僅有利于我們更好地理解當(dāng)下的防衛(wèi)權(quán)，也可以為我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的實踐應(yīng)用、疑難化解和發(fā)展完善提供歷史借鑒。盡管很多朝代的法律中都有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的特別規(guī)定，但篇幅所限，本文僅選取幾個具有代表性的條款，以期從古代具體的規(guī)則設(shè)計當(dāng)中窺知正當(dāng)防衛(wèi)的法律思想。
古代復(fù)仇與無限防衛(wèi)
有人認為，正當(dāng)防衛(wèi)的理念起源于古代盛行的“復(fù)仇”制度，其根據(jù)是，不管是正當(dāng)防衛(wèi)還是古代復(fù)仇制度，都源于“人人都沒有義務(wù)容忍他人之不法侵害”這一理論。在古代，替受侵害的父兄復(fù)仇是為人子為人兄弟的義務(wù)，《禮記》記載：“父之仇，弗與共天；兄弟之仇，不反兵。”“殺父之仇，不共戴天”反映的是一種樸素的正當(dāng)防衛(wèi)的思想。在私刑盛行的春秋戰(zhàn)國時期，國家允許個人復(fù)仇，在履行一定的訴訟程序后，亦視為無罪。如《周禮·秋官·朝士》規(guī)定：“凡報仇者，書于士，殺之無辜。”
從本質(zhì)上說，古代復(fù)仇制度和正當(dāng)防衛(wèi)都是以私力救濟的方式對不法侵害的反擊，針對外來的不法侵害，防衛(wèi)和反擊是出于人類自我保護的本能。只不過在時間先后上，正當(dāng)防衛(wèi)是實施于不法侵害正在發(fā)生或正在進行之時，而復(fù)仇卻沒有時間上的限定條件，即所謂“君子報仇，十年未晚”。隨著人類社會的不斷發(fā)展和人的社會屬性的日益增強，防衛(wèi)行為逐漸擺脫了本能的自發(fā)性，而具有了社會屬性：當(dāng)防衛(wèi)行為逐漸為社會成員所認可，并符合社會秩序之時，立法者便會以法律的形式承認這一“復(fù)仇行為”的正當(dāng)性。此時，防衛(wèi)行為不僅受到人的理性的限制，更要接受法律的制約。防衛(wèi)行為由私人間的復(fù)仇行為逐漸發(fā)展到接受社會規(guī)則和法律制約的正當(dāng)防衛(wèi)制度，是人類理性和法制發(fā)展日益成熟完善的表現(xiàn)。
而正當(dāng)防衛(wèi)的思想在復(fù)仇合法化的時代也慢慢生成，并發(fā)展出無限防衛(wèi)規(guī)則。有觀點認為，《尚書·舜典》中的“眚災(zāi)肆赦”是我國古代關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的最早記載。“眚災(zāi)肆赦”，意思是躲避現(xiàn)時的危難，因不幸而觸犯刑罪，應(yīng)當(dāng)予以赦免。這帶有正當(dāng)防衛(wèi)不可罰以及無限防衛(wèi)的思想意味。《周禮·秋官·朝士》中寫道：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑，及家人，殺之無罪。”《義疏原案》將之注釋為：“軍中級邑有盜賊來劫，竊其財物及家人者，當(dāng)時殺之則無罪也。蓋奸人起于倉卒，不殺人則反為彼所傷，故不可以擅殺罪之。”清代學(xué)者孫治讓則解釋為“凡竊盜、強盜、殺人者等攻略鄉(xiāng)邑及平民住宅，受害人可以將其殺死而不必報告鄉(xiāng)的官員”。這構(gòu)成了對正當(dāng)防衛(wèi)的完整規(guī)范，但適用范圍有限，防衛(wèi)行為只能針對采取暴力劫取財物以及隨之發(fā)生的侵害人身的盜賊行為。而且，該規(guī)則賦予了防衛(wèi)人無限防衛(wèi)的權(quán)利，理由是盜賊行為“起于倉卒，不殺人則反為彼所傷”。可見，在復(fù)仇和私刑盛行且合法的先秦時期，已經(jīng)確立了無限防衛(wèi)規(guī)則。
“格殺勿論”中的正當(dāng)防衛(wèi)
漢朝時，“格殺勿論”已經(jīng)正式進入實體法。《漢律》規(guī)定：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。”唐代學(xué)者徐彥將“牽引人”解釋為“劫掠良人”，“格”即“拒”。
到《唐律》問世時，盡管還不存在“正當(dāng)防衛(wèi)”的概念，但是作為一種較為成熟的免責(zé)事由的正當(dāng)防衛(wèi)制度已經(jīng)發(fā)展得很成熟。作為中國古代法律的集大成者，《唐律》在“格殺勿論”條款中對正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成作出了明確細致的規(guī)定，最具代表性的是關(guān)于無故夜入人家的規(guī)定。《唐律·賊盜》規(guī)定：“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者勿論；若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。其已就拘執(zhí)而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者加役流。”《唐律疏議》注釋為：“依刻漏法：晝漏盡為夜，夜漏盡為晝。”“家者，謂當(dāng)家宅院之內(nèi)。”“登於入時，被主人格殺之者，勿論。”“謂知其迷誤，或因醉亂，及老、小、疾患，并及婦人，不能侵犯，而殺傷者。”可見，滿足“格殺勿論”的正當(dāng)防衛(wèi)需要符合幾個條件：
首先是“夜入”。根據(jù)《唐律疏議》，“依刻漏法：晝漏盡為夜，夜漏盡為晝。”有學(xué)者認為，對于夜入的禁止，要和古代的夜禁制度相結(jié)合才能理解。《周禮》中已經(jīng)明確禁止宵行和夜遊。實際上，夜晚具備作奸犯科、謀財害命的良好客觀條件，此時，單純從行為特點來看，無故進入他人家中具有高度的危險性。那么，以行為的發(fā)生時間來判斷行為的危險性和主人判斷該危險性的難度，進而以夜入來判斷是否構(gòu)成“格殺勿論”的正當(dāng)防衛(wèi)，都具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>
其次是“無故”。單純從字面意思來看，無故是指行為人沒有正當(dāng)理由夜入人家，而從該條件的適用上，《唐律疏議》嚴格限定了可以進行正當(dāng)防衛(wèi)的情形，使得主人必須是在不知悉對方夜入緣由的情況下才能實施正當(dāng)防衛(wèi)，如果“知其迷誤，或因醉亂”而入時，則不適用“格殺勿論”條款。此處應(yīng)注意的是，即使主人提前預(yù)知可能存在夜入行為，比如行為人白天曾揚言要夜入主人家殺人等，這時主人應(yīng)已具備防衛(wèi)的警惕心理，是否還能實施“格殺勿論”行為呢？答案是肯定的。對此，《唐律疏議》給出的解釋是：“律開聽殺之文，本防侵犯之輩。設(shè)令舊知奸穢，終是法所不容，但夜入人家，理或難辨。縱令知犯，亦為罪人。若其殺即加罪，便恐長其侵暴，登時許殺，理用無疑。況文稱‘知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等’，即明知是侵犯而殺，自然依律勿論。”
其三是夜入“人家”。此處限定了實施正當(dāng)防衛(wèi)的空間條件，即必須是在“家宅”范圍內(nèi)才能實施正當(dāng)防衛(wèi)。《唐律疏議》這樣定義家：“家者，謂當(dāng)家宅院之內(nèi)。”如果不是在當(dāng)家宅院之內(nèi)或者盜賊已經(jīng)自行離去，主人追至門外都不能“格殺勿論”。
第四，實施“格殺勿論”的防衛(wèi)主體必須是“主人”。
第五，防衛(wèi)行為實施于“登時”。這限定了實施正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，強調(diào)即時性，與現(xiàn)在“不法行為正在發(fā)生”的時間要求是相似的。但是，“已就拘執(zhí)”的人不得“格殺勿論”。《唐律疏議》規(guī)定：“‘已就拘執(zhí)’，謂夜入人家，已被擒獲，拘留執(zhí)縛，無能相拒，本罪雖重，不合殺傷。主人若有殺傷，各依斗法科罪，至死者加役流。”行為人已被擒獲，便不具備了防衛(wèi)的時間條件。
第六，行為人具有侵犯性。這里需要注意的是，《唐律疏議》列明了不具侵犯性的幾類人，即“迷誤，或因醉亂，及老、小、疾患，并及婦人”。這是從行為人本身的危險性來判斷的，即以上幾類人可視為不具有侵害的現(xiàn)實危險性，故“不能侵犯”。
從以上“格殺勿論”的滿足要件我們可以看出，唐朝時實施正當(dāng)防衛(wèi)的條件是相當(dāng)嚴苛的，體現(xiàn)了嚴格限制防衛(wèi)行為的理念。
“兩相毆傷”不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)
《唐律·賊盜》在“格殺勿論”條款中體現(xiàn)的正當(dāng)防衛(wèi)精神，在其他篇章中并沒有特別突出的體現(xiàn)。特別是，《唐律》并不將“兩相毆傷”的行為認定為正當(dāng)防衛(wèi)，這與我國目前司法實踐中的做法比較一致。
《唐律·斗訟》第九條規(guī)定：“諸斗，兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律。后下手理直者，減二等。至死者，不減。”《唐律疏議》將該條注釋為：“假甲毆乙不傷，合笞四十；乙不犯甲，無辜被打，遂拒毆之，乙是理直，減本毆罪二等，合笞二十。乙若因毆而殺甲，本罪縱不至死，即不合減，故注云‘至死者不減’。”也就是說，兩相毆傷的情形，并不會當(dāng)作正當(dāng)防衛(wèi)對待，毆傷致死者應(yīng)按律承擔(dān)罪責(zé)。
除此之外，《唐律·斗訟》還規(guī)定了一種具有防衛(wèi)和復(fù)仇性質(zhì)的毆擊行為，即第三十四條規(guī)定：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論；折傷者，減凡斗折傷三等；至死者，依常律。”這是在父母、祖父母為人所毆擊的情形下，關(guān)于子孫的防衛(wèi)行為的規(guī)定。在賦予受害人子孫防衛(wèi)權(quán)利的同時，法律也對防衛(wèi)行為施加了限制，即以對施暴者僅造成肢體折傷以下的其他輕傷為限，折傷以下無須負刑事責(zé)任，若折傷他人肢體，則減凡斗傷三等論罪，若毆傷至死，則依一般殺人罪處分。可見，除了無故夜入人家的“格殺勿論”條款以外，《唐律》在本條中將是否造成施暴者折傷以上的傷亡后果作為區(qū)分防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)臉藴剩@一做法具有明顯的合理性。因其是對子孫保護長輩的行為的肯定和支持，體現(xiàn)了鮮明的倫理價值立場，同時也明確了這種防衛(wèi)行為的限度，特別是強調(diào)生命權(quán)本身的“一經(jīng)剝奪不可恢復(fù)”的寶貴性，而必須予以特殊保護的規(guī)范立場。這樣的規(guī)則設(shè)計能提醒防衛(wèi)人要本著制止犯罪的目的行事，不能濫用防衛(wèi)權(quán)利，更不能以行使防衛(wèi)權(quán)利為由對施暴者施加報復(fù)。
奸案中的“格殺勿論”
到明清時期，法律延續(xù)了關(guān)于對無故夜入人家“格殺勿論”的條款，但是減輕了主人殺死夜入者的處罰。此外，《大清律例》針對通奸案中也規(guī)定了“格殺勿論”。《大清律例·刑律·人命》“殺死奸夫”律規(guī)定：“凡妻妾與人奸通，而于奸所親獲奸夫奸婦，登時殺死者，勿論。”其構(gòu)成條件如下：
第一是防衛(wèi)主體，防衛(wèi)人必須為本夫。即在妻妾與人通奸的情況下，本夫于奸所親獲，將奸夫奸婦一起殺死可“勿論”。但本夫之外的人，即便是“為本夫本婦及有服親屬糾往捉奸，殺死奸夫，無論是否登時，俱照擅殺罪人律擬絞監(jiān)候”。
第二是防衛(wèi)地點，須“于奸所親獲”。當(dāng)奸夫走出奸情發(fā)生場所的門外，本夫殺死奸夫的，則應(yīng)依照“非登時”來進行處罰。
第三是防衛(wèi)時間，強調(diào)“登時”，如非登時而殺的，則應(yīng)參照無故夜入人家的“已被拘執(zhí)而擅殺”定罪處罰。可見，本條中的“格殺勿論”也強調(diào)時間條件，即當(dāng)場立即殺死才能免責(zé)，非當(dāng)場殺死則要承擔(dān)法律責(zé)任。
奸案中的“格殺勿論”條文維護的是清代夫權(quán)至上的倫理秩序，明顯流露出“女子出嫁，義當(dāng)從夫”的價值取向，體現(xiàn)了我國古代長期以來以禮入刑的立法特點。
考察我國古代法制史上的正當(dāng)防衛(wèi)，可以發(fā)現(xiàn)，隨著社會文明程度的提升、發(fā)展，國家對私人“殺人”和復(fù)仇的規(guī)制呈現(xiàn)出一種由簡至繁、逐漸收縮的發(fā)展趨勢，同時法律又在特定情形中對“殺人而義”的防衛(wèi)行為作出免責(zé)化規(guī)定。無論是針對無故夜入人家的無過當(dāng)防衛(wèi)，還是奸案中的“格殺勿論”，正當(dāng)防衛(wèi)制度背后都是需要法律守護的價值和倫理。正當(dāng)防衛(wèi)的價值基礎(chǔ)有很多，如人權(quán)、正義、公平、秩序等，正是這些價值基礎(chǔ)支撐著正當(dāng)防衛(wèi)，使其成為排除防衛(wèi)行為違法性的阻卻性理由。從《唐律·賊盜》“格殺勿論”條款中我們顯然難以得出其人權(quán)的價值基礎(chǔ)，而從正義和公平角度出發(fā)也有失偏頗，正義和公平應(yīng)該是古代復(fù)仇式的正當(dāng)防衛(wèi)所持守的價值立場。在無故夜入人家的正當(dāng)防衛(wèi)中比較容易辨明的是秩序價值，即正當(dāng)防衛(wèi)追求的是一種“相安無事”的秩序價值。這種審慎性的思維首先是由“格殺勿論”行為的暴力性決定的。在“殺人償命”的時代背景里，“格殺勿論”本身意味著剝奪他人生命權(quán)而無須負任何責(zé)任，這就決定了對待此類防衛(wèi)行為必須非常謹慎，追求秩序價值的正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)該在防衛(wèi)行為的必要性和有效性這兩個細節(jié)上下功夫，將行為的危害性降至最低，以秩序恢復(fù)為限度，這是由生命權(quán)本身的特定性所決定的。
每一個時代都有需要國家和社會守護的倫理價值和法律秩序。只有首先厘清法律要守護怎樣的價值，呼應(yīng)時代給出的使命和問題，才能對正當(dāng)防衛(wèi)制度作出合理的解釋，進而促使這項特殊的法律制度在具體實踐中得到恰當(dāng)?shù)貞?yīng)用，或者推進相應(yīng)的調(diào)整和變革。
（作者單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院）
