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福州刑事辯護律師—刑法教義化與法官的貢獻

福州刑事辯護律師—刑法教義化與法官的貢獻

我國刑法學無疑要朝著理論與實踐進一步結合的方向發展,刑法教義化應該是最優的選擇方案——以刑法規范為文本,以刑事政策為指導,以刑法案例為對象,通過演繹分析和歸納總結,將散落在司法實踐中各種經驗、各種問題整理成為具有普遍性、規律性的穩定且符合現實的刑法觀念和結論,使之形成具有條理性的穩定“教義”。

一個成熟的法學體系,離不開法哲學的宏大指引,法解釋學的豐富闡述和法教義學的精細歸納。刑法學作為法學中的最嚴格“法”,更應如此。我國擁有比世界任何一個國家都源遠流長的刑法文化,也曾經創造了輝煌的中華法系和精湛的法律解釋技術。而從1979年刑法誕生至今,我國刑法在符合中國特色的理論體系建設上亦獲得了長足的進步。但是,也應該清醒地看到,我國刑法發展與德國、日本刑法的精細化發展尚有較大差距,刑法實務和理論“各說各話”的情況頗為普遍。理論教條主義和司法機械主義“兩頭尖”的情況受人關注。一方面,理論研究者不關心當下的社會實踐,專注于概念法理學,研究成果長篇累牘、汗牛充棟而對實踐毫無借鑒意義。另一方面,又有司法實踐者陷入司法的自動售貨機的角色。

我國刑法學無疑要朝著理論與實踐進一步結合的方向發展。但是,發展方向需要發展方案。筆者認為,刑法教義化應該是最優的選擇。所謂的刑法教義學,存在很多的理解和解釋。就筆者看來,其核心之處莫過于,以刑法規范為文本,以刑事政策為指導,以刑法案例為對象,通過演繹分析和歸納總結,將散落在司法實踐中各種經驗、各種問題整理成為具有普遍性、規律性的穩定且符合現實的刑法觀念和結論,使之形成具有條理性的穩定“教義”。當今后發生類似問題時,法官只需要中立地適用該“教義”就可作出合適裁判。

以刑法中的財產犯為例,這是我國刑法理論和實踐爭議最集中問題,究竟何為盜竊罪、何謂詐騙罪、侵占罪等,理論與實務有頗不相同的結論。但是,在日本刑法中財產犯體系中,其已經形成頗為成熟的體系。其針對財產犯侵犯的對象,依據二分法分為針對個別財產之罪和針對整體財產之罪。而在針對個別財產之罪中,二分為取得罪和毀棄罪;在取得罪中,又二分為轉移罪和非轉移罪。前者需要實現物的占有轉移,而后者不需要實現物的占有轉移,即為侵占罪。而轉移罪中,又分為交付罪和非交付罪,前者包括詐騙罪和恐嚇罪,后者包括盜竊罪和搶劫罪。前者需要被害人交付財物,實現占有轉移,后者不需要被害人作出交付行為。至此,我國刑法實務中最有爭議的“偷中有騙”以及“騙中有偷”的行為的區分標準,就在于“教義化”的標準上,即交付行為的有無。如果存在交付行為即為詐騙罪,不存在交付行為即為盜竊罪。

刑法教義學具有積極的意義,但是,其非常容易與法條主義混淆在一起。以刑法修正前的盜竊金融機構行為為例,按照法條主義,無疑要把自動取款機故障而錯誤匯款的行為規定為盜竊金融機構的行為。因為在法條主義者看來,自動取款機屬于金融機構,而盜竊只需要以非法占有為目的,采取秘密竊取的行為,兩者的結合就是盜竊金融機構行為。但是,在刑法教義學上,錯誤匯款存在存款歸誰占有的問題。假如認為錯誤匯款歸儲戶占有,行為人的行為最多也就構成侵占罪。刑法法條主義與刑法教義學最大的區別在于,后者更多地通過對現實的思考,對刑事政策和合理性條款的把握探尋解決問題的合理途徑,更多是通過刑法解釋學闡述問題,形成穩定的教義。而前者,只問法條不問刑法價值,容易失之偏頗。

應該說,我們刑法教義學盡管有傳統刑法學的良好基礎,但總體上仍舊處于起步階段。大量的刑法問題需要展開實證研究、個案探討和規范整理,最終形成穩定而完整的刑法教義體系。但是,如學者指出,我國刑法教義學尚存在未對刑法教義學達成共識即展開教義學研究、未厘清刑法教義學和刑法解釋學的關系就等同使用概念、缺乏刑法教義學科特質的探討就舍棄傳統刑法學等弊病,拿來主義、斷章取義、故步自封等現象均有存在。針對現階段的不足,需要刑法理論和實務各自貢獻。在刑法理論研究上更多注重刑法實證研究,否則,刑法教義學就失去生命之源。而對于刑事法官而言,筆者認為,以下方面值得思考:

其一,法官的自由裁量權。從某種意義而言,刑法教義學與法官自由裁量權并無任何關系。但是透過兩者的身影,我們可以看到兩者一定程度上存在道路與土壤的關系。刑法教義學核心在于刑事個案的具體研究和歸納總結。如果只有刑法文本,沒有法官自由裁量權,也就不存在刑法教義學的形成機制。因為只有刑法文本,其不會自動產生刑法問題。沒有刑法問題就不需要刑法教義。例如,一般情況下,我們不需要對刑法面前人人平等原則形成“教義”,因為這是個沒有爭議的問題。但是,我們需要對搶劫罪、搶奪罪和敲詐勒索罪之間的關系總結出某種“教義”規則,因為在刑事司法實踐中其往往存在爭議。但是,當前卻存在一種矯枉過正的現象,有的法官對一些案件不敢下結論做判斷,更多地期待有一步一行的操作規程或者每步裁判都有權威解釋。同時,也有一種聲音,認為法官自由裁量權過大,應當加大限制。筆者認為,司法規范化是司法目標。但是,司法規范化與自由裁判并不矛盾,在規范中自由,這本身就是司法的精神。如德沃金所言,法院是法律帝國的首都,法官是帝國的王侯。沒有獨立的自由裁量權,法官就不稱之為法官,而是司法自動售貨機。法官在已有刑法教義的情況下,中立地適用教義。在刑法教義沒有完備之前,認真地闡述個人之見,獨立地表達自己的意見,這都是司法本來面目。而糾錯的機制,主要依靠司法程序來實現,通過程序正義督促實體正義。可以說,刑法教義學的發展原動力來源自豐富的個案裁量。當然,自由裁量是指依法裁量而非任意裁量,自由裁量要掌握刑事政策,理解社會生活,具有司法權威和司法溫度,這是應當的含義。

其二,類型化的實證研究。法院作為司法第一線,擁有著無比豐富的法學研究資源。對于刑法教義學而言,總結司法經驗是最重要任務之一,否則教義學也就紙上談兵了。一般而言,院校的理論研究者很難全面接觸和了解司法實務。盡管近年來法院在致力于司法公開化建設取得不少成績,但是司法智慧和司法經驗并不見得自然傳達在法律文書上,其更需要歸納、提煉和升華。最高人民法院在案例指導上已經積累了扎實的基礎。然而,在類型化的實證研究上仍然顯得不足。在智慧法院快速發展的背景下,科技為實證化研究插上了飛翔的翅膀,完全有條件更好地進行類型化的實證研究。然而,當前的司法實務研究,多是自發性的散在研究,即使有重點調研課題,也沒有在分門別類的體系深化研究中下功夫,這也使得司法解釋、司法文件不斷更新換代,其中不乏矛盾沖突之處,呈現刑法教義的穩定性不足,研究的持續深入性不夠。實際上,類型化的實證研究,不但可以更好、更全面發現刑法問題,更有利于司法規律總結。一旦形成穩定的教義,就不需要輕易反駁。相反,研究者應該去盡快開拓新的領域,形成新的成果。

其三,問題導向的教義學對話。刑法教義學以刑法規范與個案運行之間的互動為研究對象。刑法教義學展開的價值在于解決實際問題。我們知道,法學研究是問題導向的研究,不做無病呻吟,將有限的優質資源用以解決實際問題,才是研究的價值取向。但是,目前刑法教義學往往一頭陽春白雪,一頭下里巴人,難有合適的姿態和合適的途徑溝通對話。所謂的心中充滿正義,目光不斷往返事實與規范之間,正是刑事法官和教義法學者的共同姿態,這其中,必須建立暢通的、以問題為導向的對話機制,才能促進刑事理論和司法同時大跨步地發展。

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