組織在線實時觀看淫穢行為的性質(zhì)認(rèn)定||福州刑事律師

2017年2月，被告人張某、夏某經(jīng)事先商量，由夏某在蜜色、蜜桃等直播平臺上以挑逗性的動作發(fā)布性愛直播廣告，言明加微信并發(fā)送50元紅包后即可加入QQ群觀看淫穢直播，吸引網(wǎng)友添加微信。福州刑案律師分享案例。張某通過多個微信賬號收取30元至218元不等的“會員費”，之后組織“會員”進(jìn)入QQ群。張某、夏某二人通過在線視頻方式，供群內(nèi)網(wǎng)友觀看其正在實施的性交等淫穢行為。自2017年2月至5月上旬，先后組織90余人進(jìn)群觀看，非法獲利12000余元。福州刑事案件律師

2017年5月9日，民警將張某、夏某抓獲，后將二人傳喚至派出所進(jìn)一步調(diào)查。經(jīng)訊問，二人交代了前述行為。同日，張某、夏某因涉嫌犯組織淫穢表演罪被公安機(jī)關(guān)取保候?qū)彙９V機(jī)關(guān)指控被告人張某、夏某構(gòu)成傳播淫穢物品罪，兩被告人對起訴書指控的犯罪事實和罪名均無異議。福州刑事辯護(hù)律師提醒。兩被告人的辯護(hù)人均提出，張某、夏某通過視頻實時直播性行為表演的過程中，不存在刑法規(guī)定的淫穢物品，故不構(gòu)成傳播淫穢物品罪。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人張某、夏某以網(wǎng)絡(luò)直播方式組織進(jìn)行淫穢表演，其行為均已構(gòu)成組織淫穢表演罪。兩被告人歸案后能如實供述自己的罪行，依法予以從輕處罰。判決：被告人張某、夏某犯組織淫穢表演罪，各判處拘役四個月，并處罰金7000元；作案工具依法予以沒收；違法所得，繼續(xù)予以追繳。福州律師

【不同觀點】

進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代，在線互聯(lián)使表演不局限于場地之中，各種信息的載體也逐漸多樣，而借助互聯(lián)網(wǎng)實施的組織在線實時觀看淫穢行為如何定性，存在不同觀點。

第一種觀點認(rèn)為，組織淫穢表演罪針對的是組織當(dāng)眾實施淫穢表演的行為，“組織”行為從一般理解看，要三人以上，張某與夏某兩個人的行為不能認(rèn)定為“組織”；傳播淫穢物品罪針對的是以牟利為目的，傳播含有淫穢內(nèi)容書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品的行為，但張某與夏某的整個行為過程中不存在“淫穢物品”。鑒于法無明文規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定張某與夏某無罪。

第二種觀點認(rèn)為，兩被告人將其二人正在進(jìn)行的淫穢行為通過網(wǎng)絡(luò)傳播，其形式近似于利用互聯(lián)網(wǎng)平臺傳播淫穢視頻，且存在牟利目的，應(yīng)以傳播淫穢物品罪定罪處罰。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）已將淫穢物品從傳統(tǒng)意義上的有形物品擴(kuò)大到了無形物品。在本案中，不能僅憑借承載淫穢內(nèi)容的物品形態(tài)發(fā)生變化就否定其是淫穢物品。

第三種觀點認(rèn)為，張某與夏某自2017年2月至被抓獲，所實施的發(fā)布廣告、收取微信紅包、組織QQ群以及在QQ群內(nèi)視頻直播二人正在實施的淫穢行為等過程中，兩人之間有分工、互相配合，共同組織觀眾觀看其二人實施的表演。盡管觀看者觀看表演要借助互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)，但兩人實施的淫穢表演行為與觀看行為同步進(jìn)行，這種即時性的同步表演行為，不同于傳播淫穢物品，因為后者通常是以既有的淫穢電子信息為傳播對象。
福州刑案律師分享
【法官回應(yīng)】

案情與法意相結(jié)合判斷以新手段實施的行為構(gòu)成何罪

各種利用互聯(lián)網(wǎng)實施的犯罪行為不僅嚴(yán)重危害網(wǎng)絡(luò)秩序，且因為其面向的對象是不特定的網(wǎng)民公眾，終端的接受者不可控，極有可能危害未成年人的身心健康，這已經(jīng)被立法、司法解釋所關(guān)注和規(guī)范。但是法律的滯后性特征，決定了刑法的規(guī)制難以細(xì)密到囊括每一種行為，在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)之前，不能拘泥于對傳統(tǒng)行為表現(xiàn)方式的理解，要綜合法意與案情，結(jié)合理論與實踐，進(jìn)行科學(xué)判斷。福州刑事辯護(hù)律師提醒

就組織淫穢表演罪而言，其追責(zé)的對象是淫穢表演的組織者，是否屬于組織淫穢表演，主要考量兩個核心要素：一是有無組織行為，包括但不限于策劃表演過程，招募、管理表演者，提供表演場地和設(shè)備等行為，如果僅僅進(jìn)行淫穢表演，缺乏組織行為，不構(gòu)成該罪。二是有無淫穢表演行為，包括但不限于性交、手淫、口淫、誨淫性的裸體和脫衣舞表演等關(guān)于性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的淫穢性表演行為。

而傳播淫穢物品罪，則是指以牟利為目的，傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品的行為。追究的是淫穢物品傳播者的刑事責(zé)任，對其追責(zé)的基礎(chǔ)是行為人實施了傳播淫穢物品并牟利的行為。主要考量三個核心要素，一是以牟利為目的，二是傳播行為，三是傳播的對象為淫穢物品。在本案中收取微信紅包即“會員費”，可以認(rèn)定具有牟利目的。但是其通過互聯(lián)網(wǎng)讓“會員”觀看其正在實施的淫穢行為是否屬于傳播淫穢“物品”？在QQ群里發(fā)布通知，讓“會員”一起觀看其正在實施的淫穢行為是認(rèn)定為“傳播”貼切，還是“給他人表演”合適？

1.是否“傳播”了“淫穢物品”

“傳播”一般是指散布或者使他人可以得到或獲取，實施傳播行為的結(jié)果是擴(kuò)大影響范圍。傳播淫穢物品，就是傳播固定淫穢信息的某種載體，可以使不特定多數(shù)人獲取，獲取淫穢物品的人可以反復(fù)使用。傳播淫穢物品的行為之所以受刑法懲治，也是因為淫穢物品具有反復(fù)被多人看到或聽到的可能性，具有波及范圍廣、涉及人數(shù)多的特點。那么，存儲淫穢電子數(shù)據(jù)的視頻文件、壓縮包等，當(dāng)然符合“淫穢物品”的特質(zhì)。

相反，如果不具有被多數(shù)人反復(fù)使用的可能性，就不具備傳播淫穢物品罪特有的社會危害性，不應(yīng)以傳播淫穢物品罪論處，構(gòu)成其他犯罪的，按其他犯罪追究刑事責(zé)任。對于在線觀看其他人正在實施的淫穢行為，其淫穢行為不曾以任何形式存儲于可以反復(fù)使用的載體。一旦實施者結(jié)束了正在實施的淫穢行為，則觀看者無法反復(fù)觀看，也沒有被不特定多數(shù)人獲取的可能。如果觀看者召集其他人一起觀看，則可能另外構(gòu)成組織淫穢表演罪。

另外，在線觀看只是借助互聯(lián)網(wǎng)傳遞數(shù)據(jù)，并沒有固定數(shù)據(jù)。如果將其認(rèn)定為傳播淫穢物品，那么組織播放淫穢音像制品的行為是否也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為傳播淫穢物品罪？將組織在線實時觀看淫穢行為認(rèn)定為傳播淫穢物品，可能會導(dǎo)致刑法適用的混亂。

2.是否有“組織淫穢表演”的過程和后果

有觀點認(rèn)為，行為人實施的“組織”行為，指“策劃表演過程，糾集、招募、雇用表演者，尋找、租用表演場地，招攬觀眾等組織演出的行為”。本案中，兩被告人在直播平臺上發(fā)布廣告，廣告中講明通過QQ群在線實時觀看淫穢表演，以微信紅包方式收費后，確定“會員”資格并將其加入QQ群,在群中發(fā)布在線視頻時間，告知群成員共同觀看其二人實施的淫穢行為，之后二人在網(wǎng)絡(luò)另一端實施淫穢行為，群成員同時在線觀看。其二人既是淫穢表演的組織者，也是淫穢行為的表演者。整個過程具備策劃表演過程、招攬觀眾等行為特征。

組織在線共同觀看淫穢表演,應(yīng)認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)時代組織淫穢表演的一種新手段。隨著娛樂場所管理的規(guī)范化，傳統(tǒng)類型的組織淫穢表演行為很容易受到查處；組織“會員”一起在群中在線實時觀看兩人正在進(jìn)行的淫穢行為，由于表演者和觀看者處于不同的場所，更加具有隱蔽性，因此也更難被發(fā)現(xiàn)并追責(zé)。并且，無論是一群人現(xiàn)場觀看面對面實施的淫穢表演，還是借助QQ群一起在線觀看淫穢表演，均有真人表演的心理刺激、營造了群體觀看的氛圍，其帶來群體墮落感等社會后果是一致的。

3.據(jù)以認(rèn)定構(gòu)成傳播淫穢物品罪與組織淫穢表演罪的證據(jù)有區(qū)別

盡管“淫穢物品”的外延有所擴(kuò)大：先是刑法第三百六十七條規(guī)定的“具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”，其后的《解釋（一）》對“其他淫穢物品”的定義是“包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息”，淫穢信息附著于載體的特征沒有改變。無論所附著的是有形載體還是無形載體，附著淫穢信息的載體就是認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪的重要證據(jù)。

而對于組織在線實時觀看正在實施的淫穢行為，淫穢行為實施結(jié)束，就沒有其他的載體予以呈現(xiàn)。如果沒有在其在線視頻時抓取證據(jù)，行為過程只能通過證人證言、犯罪嫌疑人或被告人供述和辯解等方式呈現(xiàn)或者由公安機(jī)關(guān)通過技術(shù)手段獲取。

綜上，組織在線實時觀看淫穢表演和通過載體實現(xiàn)的淫穢內(nèi)容傳播是有本質(zhì)區(qū)別的。盡管觀看者觀看的實時淫穢表演行為是通過互聯(lián)網(wǎng)以電子數(shù)據(jù)形式進(jìn)行傳遞的，也不應(yīng)將這種行為定性為傳播電子信息形態(tài)的淫穢物品。

福州刑事律師分享；福州刑案律師分享；　來源：人民法院報?|??作者：張縱華 楊靈方（作者單位：浙江省高級人民法院）