具有鏈接關(guān)系的營業(yè)不屬“同類的營業(yè)”|福州刑案律師提示

【案情回放】

被告人張某、李某分別擔(dān)任某國有造船公司的董事和經(jīng)理。1997年，經(jīng)張某提議，張某與李某、劉某（另案處理）共同成立經(jīng)營A公司，股權(quán)比例為張某占股34%，李某與劉某分別占股33%。張某、李某在國有造船公司任職期間，二人分別利用擔(dān)任董事、經(jīng)理的職務(wù)便利，為A公司向其所任職的國有造船公司鋼材銷售提供幫助。1998年至2012年，A公司共向二被告人任職的某國有造船公司銷售鋼材3.56億余元，獲利3200余萬元。檢察機(jī)關(guān)以被告人張某、李某犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪向法院提起公訴。

一審法院經(jīng)開庭審理后認(rèn)為，被告人張某、李某分別利用擔(dān)任國有造船公司董事、經(jīng)理的職務(wù)便利，由自己經(jīng)營的鋼材銷售公司向其所任職的國有造船公司銷售鋼材，并獲取巨額利益，但從涉案公司的經(jīng)營范圍來看，張某、李某開辦的A公司所經(jīng)營的是鋼材采購、銷售業(yè)務(wù)，既不在二被告人所任職造船公司的工商登記經(jīng)營范圍之內(nèi)，也不在被告人所任職公司的實(shí)際經(jīng)營范圍之內(nèi)，即A公司所經(jīng)營的業(yè)務(wù)是二被告人所任職公司不經(jīng)營的業(yè)務(wù)，不屬同類的營業(yè)，故張某、李某的行為不構(gòu)成我國刑法第一百六十五條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，被告人亦不構(gòu)成其他犯罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不能成立，依法應(yīng)宣告被告人張某、李某無罪。

一審宣判后，檢察機(jī)關(guān)沒有抗訴，二被告人沒有上訴。判決已發(fā)生法律效力。

【不同觀點(diǎn)】

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人張某、李某利用職務(wù)便利，通過自己開辦的A公司向所任職的造船公司供應(yīng)鋼材，屬于非法經(jīng)營同類的營業(yè)。雖然非法經(jīng)營“同類營業(yè)”的核心含義是指與國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理所任職公司、企業(yè)具有橫向競爭關(guān)系的營業(yè)，但核心含義并不完全等同于全部含義，刑法用語通常有必要作體系解釋和目的解釋。有鑒于此，與國有公司對口進(jìn)行的買賣經(jīng)營活動，也可以理解為同類營業(yè)。與為親友非法牟利罪比較，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利為親友經(jīng)營的公司牟利的，可以構(gòu)成為親友非法牟利罪。但國有公司董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利直接為自己經(jīng)營的公司牟利，其行為性質(zhì)更為嚴(yán)重，理當(dāng)予以刑法規(guī)制。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪源于公司的董事、經(jīng)理對競業(yè)禁止義務(wù)的違反，與所在公司訂立合同或者交易的行為并未違反這一義務(wù)，而是違反了其對公司的忠實(shí)義務(wù)。在公司法已經(jīng)將“與本公司訂立合同或者交易”與“經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”明確并列為違反對公司忠實(shí)義務(wù)行為的基礎(chǔ)上，刑法只將后者規(guī)定為犯罪，應(yīng)認(rèn)為立法已有特殊考慮。如果認(rèn)為這一規(guī)定存在漏洞，也應(yīng)當(dāng)通過修法而非類推解釋的方式加以解決。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，國有公司的董事、經(jīng)理，利用職務(wù)便利向所任職的造船公司供應(yīng)鋼材，是否屬于非法經(jīng)營“同類的營業(yè)”，應(yīng)參照公司法、民事實(shí)踐中的規(guī)定或做法，不能任意擴(kuò)大范圍，把行為人所有與本單位的交易都認(rèn)為屬于同類營業(yè)。既要看民事上的理解，更要看刑法的相關(guān)規(guī)定。從公司道德上講，本案被告人的行為是有問題的，但把這種與行為人所在單位的交易行為，特別是交易本身如果并無明顯高于市場價格、產(chǎn)品質(zhì)量存在問題等不正常情形認(rèn)定為同類營業(yè)，會把同類營業(yè)理解的過于寬泛。

【法官回應(yīng)】

與本公司的業(yè)務(wù)相同或者相近似的營業(yè)才屬同類營業(yè)

《中華人民共和國刑法》第一百六十五條規(guī)定：“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。對具有鏈接關(guān)系的營業(yè)，若與本公司的業(yè)務(wù)不存在競爭或利益沖突，不屬于非法經(jīng)營“同類的營業(yè)”。就本案來講，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，即認(rèn)為國有公司的董事、經(jīng)理，利用職務(wù)便利向所任職的造船公司供應(yīng)鋼材，不屬于非法經(jīng)營“同類的營業(yè)”，被告人張某、李某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。具體理由闡述如下：

首先，從公司經(jīng)營的范圍來看，行為人自己開辦的公司，經(jīng)營的是鋼材采購、銷售業(yè)務(wù)，既不在行為人所任職公司的工商注冊登記經(jīng)營范圍之內(nèi)，也不在行為人所任職公司的實(shí)際經(jīng)營范圍之內(nèi)，即行為人自己的公司所經(jīng)營的業(yè)務(wù)與其所任職公司不經(jīng)營相同或相近似的業(yè)務(wù)。

其次，從利益受損者來看，行為人自己經(jīng)營的公司作為鋼材供應(yīng)商，向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材，與其他供應(yīng)商展開不正當(dāng)競爭，損害的是其他供應(yīng)商的利益。行為人自己的公司既未高價供應(yīng)鋼材，也未供應(yīng)不合格鋼材，亦未獨(dú)家壟斷供貨渠道，故未實(shí)際損害行為人所任職公司的利益。對行為人所任職公司是否造成實(shí)際損害，雖不是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件，但在一定程度上反映了其行為的社會危害性。

第三，有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案是一種上下游產(chǎn)業(yè)鏈關(guān)系，競業(yè)禁止的立法目的是為了防止利益沖突，而利益沖突的表現(xiàn)形式是多樣的，自己同自己私下做買賣是當(dāng)前利益沖突的一個重要表現(xiàn)形式。筆者認(rèn)為，從上下游產(chǎn)業(yè)鏈關(guān)系來看，假設(shè)行為人自己的公司經(jīng)營了與其所任職公司同類的營業(yè)，則可得出這樣一個結(jié)論，即造船企業(yè)與鋼材銷售或者生產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營的是同類的營業(yè)，鋼材生產(chǎn)企業(yè)與鐵礦石的銷售或者生產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營的也是同類的營業(yè)，這模糊了上下游產(chǎn)業(yè)鏈之分，有違一般人的認(rèn)知。

第四，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪屬于行政犯，對于相關(guān)術(shù)語的界定不宜明顯有違相關(guān)行政法律法規(guī)的規(guī)定。公司法第一百四十八條列舉了董事、高級經(jīng)理不得有違反對公司忠實(shí)義務(wù)的八種行為，其中明確包括“違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”、“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”?？梢?，相關(guān)法律已經(jīng)明確區(qū)分了“與本公司訂立合同或者交易”與“經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。從上述規(guī)定也可以看出，公司法已認(rèn)為“與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”和“經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”是兩種不同的行為，適用刑法時更不宜再將二者混為一談。

第五，上述第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪的立法目的在一定程度上是防范性的。這類行為違反了利益沖突原則和競業(yè)禁止義務(wù)，這是刑事定罪的根本依據(jù)，并不要求給所在單位造成實(shí)際損失。這也是刑法將非法獲利而非損失結(jié)果作為該罪定罪要件的重要原因。不能否認(rèn)，任職公司與自己公司做買賣而不作披露，是違反交易倫理、存在高度道德風(fēng)險的行為，任職公司也將因之面臨利益受損的巨大可能性，這種行為本身就具有了刑事可罰性。而將同類營業(yè)理解為完全相同的業(yè)務(wù)，并進(jìn)一步認(rèn)為只有因經(jīng)營相同業(yè)務(wù)導(dǎo)致所在單位的市場份額受到減損才構(gòu)成本罪，是對本罪適用范圍的一種不當(dāng)限縮。筆者認(rèn)為，從刑法的謙抑性來看，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪源于公司法中董事、經(jīng)理對競業(yè)禁止義務(wù)的違反，公司法規(guī)定任何類型公司的董事、高級管理人員均有競業(yè)禁止義務(wù)，而刑法只對國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為給予刑事處罰。公司法規(guī)定了董事、經(jīng)理的多項(xiàng)競業(yè)禁止義務(wù)，刑法也未全部規(guī)定為犯罪。同理，對刑法第一百六十五條規(guī)定的“與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)”一般也不宜作擴(kuò)大解釋。

第六，上述第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對刑法規(guī)定的同類營業(yè)在理解上有一個較大的彈性空間。從字面來說，橫向的、縱向的、相向的關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)都可以理解為同類營業(yè)，并不排除自己和自己做交易的行為。同類業(yè)務(wù)不限于同種業(yè)務(wù)，造船公司的業(yè)務(wù)不能限為就是造船、賣船，設(shè)計、購買原材料也是其中一項(xiàng)內(nèi)容。如果被告人開造船廠才算經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，范圍就窄了。筆者認(rèn)為，從罪刑法定原則來看，在刑法、立法解釋、司法解釋、規(guī)范性文件未對“與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)”作出明確解釋的情況下，擴(kuò)大解釋應(yīng)慎重。根據(jù)罪刑法定原則的要求，對刑法用語的解釋，不宜超出一般人的理解。如果認(rèn)為國有公司董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材的行為屬于“與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)”，則此解釋明顯有違一般人的認(rèn)識，有類推解釋的嫌疑，并不可取。但如果行為人所開公司與任職公司的交易行為嚴(yán)重?fù)p害了任職公司利益，造成重大損失，構(gòu)成刑法第一百六十六條為親友非法牟利罪、第一百六十八條國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪等規(guī)定的犯罪的，可依照刑法相關(guān)規(guī)定處理。

綜上，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“同類營業(yè)”，應(yīng)當(dāng)是指與行為人所任職國有公司、企業(yè)具有一定競爭關(guān)系的營業(yè)，且該罪侵犯的客體是國有公司、企業(yè)的利益。雖具有鏈接關(guān)系的營業(yè)，但若與本公司的業(yè)務(wù)不存在競爭或利益沖突，則不屬于非法經(jīng)營“同類的營業(yè)”。

福州刑事律師分享；來源：人民法院報； ?作者：高之深 高洪江 ?（作者單位：最高人民法院）