【基本案情】福州刑事審判觀察系專業(yè)福州刑辯律師–蔡思斌律師在長期關(guān)注、搜集福州及其他地區(qū)法院刑事審判實例，并結(jié)合自身多年辦理刑事案件經(jīng)驗的基礎(chǔ)上歸納、編輯、原創(chuàng)轉(zhuǎn)載而成

某檢察院指控：被告人馬某于2014年12月29日10時許，在本市某中信銀行門前停車場一白色現(xiàn)代牌小轎車內(nèi)，向他人販賣毒品時被抓獲，當場起獲毒品甲基苯丙胺464．47克。

某檢察院認為被告人馬某違反國家毒品有關(guān)管理規(guī)定，販賣毒品，數(shù)量大，犯罪性質(zhì)惡劣，情節(jié)嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款第(一)項之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應當以販賣毒品罪追究其刑事責任。提請北京一中院依法判處。

被告人馬某的主要辯解是其只是居間介紹，所起作用較小，涉案毒品末流入社會，未造成危害。

馬某的辯護人提出的主要辯護意見是，客觀上涉案毒品非馬某所有，其也沒有收取毒資的行為，故馬某的居間介紹行為不構(gòu)成販賣毒品罪；本案存在特情引誘情節(jié)，應對馬某從輕或減輕處罰。

北京一中院于2015年7月14日對本案公開開庭審理后，合議庭認為證人王某的證言涉及毒品交易的過程，對案件事實認定起著至關(guān)重要的作用，但鑒于本案系毒品犯罪案件，為保護證人，故合議庭采取不暴露其外貌的方式于7月30日組織控辯雙方在庭后對王某進行了詢問，對其證言進行了進一步的調(diào)查核實。2015年7月30日，北京一中院繼續(xù)公開開庭審理本案，恢復法庭調(diào)查，對當日王某作出的證言進行舉證、質(zhì)證，并就此恢復法庭辯論，再次讓被告人進行了最后陳述。

經(jīng)法院審理查明的事實是，2014年12月間，被告人馬某(網(wǎng)名為“賣大米”)通過網(wǎng)絡(luò)聊天分別與網(wǎng)名為“笑臉”的人以及宋某(網(wǎng)名為“海帶”、“鳳凰妞妞”)多次聯(lián)系販賣毒品事宜。2014年12月26日，被告人馬某向“笑臉”支付人民幣26000元，由“笑臉”將毒品快遞至北京。后馬某又與宋某相約按事先商定的價格在北京當面進行毒品交易。2014年12月29日10時許，馬某從快遞員處收取裝有毒品的包裹后，在北京市某中信銀行門前停車場一輛白色現(xiàn)代牌小轎車內(nèi)，向宋某販賣毒品時被抓獲，當場起獲毒品甲基苯丙胺(冰毒)46447克。

【審理結(jié)果】

北京一中院于2015年7月30日作出刑事判決書，認定被告人馬某犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

被告人馬某不服，在法定期限內(nèi)提起上訴。北京市高級人民法院經(jīng)審理后，于2015年12月2日作出刑事裁定書，裁定駁回上訴，維持原判。

【裁判理由】

法院生效判決認為，對于被告人馬某所提他只是居間介紹，所起作用較小的辯解及其辯護人所提涉案毒品非馬某所有，其也沒有收取毒資的行為，故馬某的居間介紹行為不構(gòu)成販賣毒品罪的辯護意見，經(jīng)查，本案中公安機關(guān)雖從馬某處起獲了一張馬某稱用于收取“好處費”的他人身份證，但根據(jù)馬某的供述、證人宋某的證言、從馬某手機中提取的QQ聊天記錄以及交通銀行的交易明細單等證據(jù)相互印證可以證明，在馬某分別與“笑臉”和宋某商談毒品交易方式的過程中，由于“笑臉”提出先付款再發(fā)貨，宋某提出先驗貨再付款，而使得交易受阻。為促成毒品交易，被告人馬某最終自己出資向“笑臉”支付了26000元，“笑臉”才將毒品快遞至北京。此后，馬某又另行與宋某商定了交易毒品的數(shù)量、價格及交易方式，并且親自赴京收貨進而向下家宋某交付毒品，直接參與了毒品的交易，因此，綜合分析馬某在毒品交易中的全部行為，其已經(jīng)超出了居間介紹者的地位，對交易的發(fā)起和最終達成起到了至關(guān)重要的作用，更符合居中倒賣毒品的行為特征。根據(jù)馬某的供述，證人宋某、陳某、王某的證言，馬某手機中提取的短信、通話記錄，抓捕錄像，《到案經(jīng)過》等證據(jù)相互印證，可以證明馬某不僅在與“笑臉”的交易中有給付錢款、收取毒品的行為，而且在與宋某的交易中有商定價格、指定交易地點并實際交付毒品等直接參與毒品交易的行為，故馬某的行為已構(gòu)成販賣毒品罪。綜上，被告人馬某的以上辯解及其辯護人的上述辯護意見均不能成立，法院不予采納。

對于馬某的辯護人所提本案存在特情引誘情節(jié)，應對馬某從輕或減輕處罰的辯護意見，經(jīng)查，第一，馬某的供述與QQ聊天記錄相互印證可以證明當馬某知道“笑臉”處有毒品后就開始積極尋找冰毒買家。第二，馬某的供述與證人宋某的證言相互印證可以證明是馬某在網(wǎng)絡(luò)上主動聯(lián)系宋某告知其自己可以提供毒品。第三，從馬某手機中提取出的QQ聊天記錄證明，在與宋某聯(lián)系販賣毒品的同時馬某也在與多人通過QQ聊天的方式積極聯(lián)系販賣大宗毒品，販賣毒品的主觀犯意明顯。故現(xiàn)有證據(jù)足以證明馬某在特情人員介入之前就已產(chǎn)生了販賣毒品的犯意，且是準備實施大宗毒品犯罪，偵查人員僅是采取特情貼靠、接洽的方式實現(xiàn)了控制下交付，從而破獲案件。因此，辯護人的該項辯護意見缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立，法院不予采納。

北京一中院認為，被告人馬某違反國家對毒品的管理制度，非法向他人出售毒品甲基苯丙胺464．47克，數(shù)量大，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪，依法應予懲處。鑒于馬某系初犯，到案后能如實供述基本犯罪事實，案件存在特情介入后控制下交付的情節(jié)，涉案毒品未流入社會造成危害，故可對其依法從輕處罰。據(jù)此依法認定被告人馬某犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

【裁判解析】

證據(jù)裁判原則是現(xiàn)代證據(jù)法和訴訟法制度的核心，離開了證據(jù)裁判原則，司法公正將無從談起。作為一種現(xiàn)代司法理念，一種事實發(fā)現(xiàn)的方法，一項基本的訴訟原則，證據(jù)裁判原則必然貫穿于刑事訴訟的全過程。而證據(jù)裁判原則的一個重要內(nèi)涵就是，對于案件爭議事項的認定應當依據(jù)證據(jù)。毒品犯罪是一種比較特殊的犯罪，所有涉案人員都與毒品有利害關(guān)系，會極力庇護犯罪，因此，毒品犯罪具有極強的隱蔽性，偵查機關(guān)很難掌控偵破案件的線索，收集到的證據(jù)一般也比較有限。這就要求法官在審理毒品案件的過程中，應更加細心地審查證據(jù)，摒棄孤立的、靜止的證據(jù)分析方法，采用全面的、發(fā)展的眼光正確分析看待證據(jù)間存在的矛盾和聯(lián)系，從而對爭議事實做出更加客觀、正確的判斷。

一、正確區(qū)分毒品犯罪中的居間介紹行為與居中倒賣行為

最高人民法院于2014年12月11日至12日在湖北省武漢市召開了全國法院毒品犯罪審判工作座談會，2015年下發(fā)了《武漢紀要》。根據(jù)《武漢紀要》規(guī)定，辦理販賣毒品案件，應當準確認定居間介紹買賣毒品行為，并與居中倒賣毒品行為相區(qū)別。尤其是居間介紹者中有一種同時與販毒者、購毒者雙向聯(lián)絡(luò)以促成雙方交易的，與居中倒賣毒品者更難以區(qū)分。本案中馬某即提出其為居間介紹者，作用較小，辯護人更認為其居間介紹的行為不構(gòu)成販賣毒品罪。根據(jù)《武漢紀要》規(guī)定，居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位，發(fā)揮介紹聯(lián)絡(luò)作用，通常與交易一方構(gòu)成共同犯罪，可能會以收取“好處費”等方式牟利，但不以牟利為要件；居中倒賣者則屬于毒品交易主體，與前后環(huán)節(jié)的交易對象是上下家關(guān)系，直接參與毒品交易并從中獲利。可見，居間介紹者實施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，一般對促成交易起次要、輔助作用，可以認定為從犯。而居中倒賣者是獨立的毒品交易主體，不與上下家構(gòu)成共同犯罪，對其行為應單獨評價，其行為不是對上下家的幫助行為，更不可能構(gòu)成從犯。

實踐中，由于行為人的行為復雜多樣且存在發(fā)展變化，居間介紹與居中倒賣二者也并非涇渭分明、截然對立。尤其在案件證據(jù)出現(xiàn)矛盾和存疑時，更需要法官正確運用證據(jù)規(guī)則進行分析和認定，進而鎖定案件事實。具體分析本案證據(jù)：第一，案發(fā)前馬某雖從事個體經(jīng)營，但根據(jù)其供述及手機中提取的QQ聊天記錄顯示，案發(fā)時段馬某正是由于經(jīng)濟狀況不佳、急于掙錢，才在明知毒品系違禁品的情況下參與到販賣毒品的犯罪活動中，因此，馬某具有販賣毒品的現(xiàn)實動機和主觀故意。第二，馬某的供述一直稱其只是想居間介紹，“笑臉”還向其提供了用于收取好處費的身份證和銀行卡，而本案中公安機關(guān)也確實從馬某處起獲了一張他人的身份證，因此，不排除馬某在得知“笑臉”處有冰毒且宋某要購買冰毒后，曾試圖以居間介紹者的身份介入毒品交易，從中賺取好處費的可能。但根據(jù)馬某的供述、證人宋某的證言、從馬某手機中提取的QQ聊天記錄以及交通銀行的交易明細單等證據(jù)相互印證可以證明，在馬某分別與“笑臉”和宋某商談毒品交易方式的過程中，由于“笑臉”提出先付款再發(fā)貨，宋某提出先驗貨再付款，而使得交易受阻。為促成毒品交易，被告人馬某最終自己出資向“笑臉”支付了26000元，“笑臉”才將毒品快遞至北京。此后，馬某又另行與宋某商定了交易毒品的數(shù)量、價格及交易方式，并且親自赴京收貨進而向下家宋某交付毒品，直接參與了毒品的交易，因此，綜合分析馬某在毒品交易中的全部行為，其已經(jīng)超出了居間介紹者的地位，對交易的發(fā)起和最終達成都起到了至關(guān)重要的作用，更符合居中倒賣毒品的行為特征。第三，QQ聊天記錄顯示馬某先與宋某確定了毒品交易價格和交易地址，幾天后，“笑臉”在與馬某的聊天中還在問馬某給下家的價錢，并勸說馬某如果下家讓其墊錢拿貨并送貨上門“最好不做”。可見，“笑臉”雖然知道馬某會將毒品倒賣給下家，但其并未實際參與馬某與下家之間的交易，故馬某關(guān)于“笑臉”曾用他的QQ號碼與宋某具體商談交易價格的供述不僅沒有其他證據(jù)予以佐證，且與現(xiàn)有QQ聊天記錄相互矛盾，不應采信。第四，馬某的供述，證人宋某、陳某、王某的證言，馬某手機中提取的短信、通話記錄，抓捕錄像，《到案經(jīng)過》等證據(jù)相互印證，可以證明馬某不僅在與“笑臉”的交易中有給付錢款、收取毒品的行為，而且在與宋某的交易中有商定價格、指定交易地點并實際交付毒品等直接參與毒品交易的行為，故馬某的行為屬于居中倒賣毒品，已構(gòu)成販賣毒品罪。

二、特情引誘情節(jié)的認定

毒品犯罪具有很強的隱蔽性和復雜性，而且毒品作為一種消耗品，一旦交易完成，就很難取得犯罪證據(jù)，因此，目前偵查機關(guān)在毒品犯罪案件的偵破過程中，都會大量采用特情引誘的手段。審判中“特情引誘”也成為毒品案件被告人和辯護人提出頻率最高的從輕情節(jié)。然而，有些被告人甚至是辯護律師對特情引誘并沒有正確而清晰的認識，這導致毒品案件中是否存在特情引誘情節(jié)，往往成為控辯雙方爭議的焦點。

關(guān)于“特情引誘”的概念，我國尚無法律進行明確規(guī)定。理論界一般將特情介入的毒品犯罪分為“控制下交付”(有的稱“機會引誘”)、“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”三類。2008年最高人民法院在大連召開了毒品工作座談會后下發(fā)的《大連紀要》中指出，運用特情偵破毒品案件，是依法打擊毒品犯罪的有效手段。并規(guī)定了“對特情介入偵破的毒品案件，要區(qū)別不同情形予以分別處理”的原則。實踐中我們對于特情介入的案件應當分三種情況處理第一，對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，屬于“控制下交付”，這類案件中不存在犯罪引誘，應當依法處理。第二，行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，屬于“犯意引誘”。對因“犯意引誘”實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應原則，應當依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應判處死刑立即執(zhí)行。第三，行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達到實際掌握的死刑數(shù)量標準的毒品犯罪的，屬于“數(shù)量引誘”。對因“數(shù)量引誘”實施毒品犯罪的被告人，應當依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。由此可見，特情介入并不等于特情引誘，“控制下交付”型的特情介入就不存在引誘犯罪的情況，因此應當依法處理。

實踐中，區(qū)分控制下交付與犯意引誘的關(guān)鍵在于特情介入之前被告人的犯罪故意是否已經(jīng)產(chǎn)生，即審查被告人在參與犯罪之前有無實施該犯罪的傾向或犯意。如果判明其在特情人員介入之前就具有實施犯罪的犯罪心理準備或意圖時，即可認為其具有犯罪傾向，應追究刑事責任，其犯罪行為不是犯意誘惑的結(jié)果。認定是否為數(shù)量引誘的關(guān)鍵是審查特情介入后是否使行為人販賣的毒品數(shù)量大幅上升。而這些情況的認定也同樣離不開對證據(jù)的分析與運用。具體分析本案證據(jù)首先，馬某的供述與QQ聊天記錄相互印證可以證明當馬某知道“笑臉”處有毒品后就積極為其尋找買家。其次，馬某的供述與宋某的證言均證明是馬某主動聯(lián)系宋某告知其自己可以提供大量毒品。再次，從馬某手機中提取出的QQ聊天記錄證明，在與宋某聯(lián)系之前及與宋某聯(lián)系的同時馬某也在與網(wǎng)名為“小澤”、“秘密而偉大”的多人在網(wǎng)上聯(lián)系販賣毒品事宜，并且都提出了販賣冰毒500克以上的犯意。故現(xiàn)有證據(jù)足以證明馬某在特情人員介入 z前就已產(chǎn)生了販賣毒品的犯意，且是準備實施大宗毒品犯罪，偵查人員僅是采取特情貼靠、接洽的方式實現(xiàn)了控制下交付，從而破獲案件，因此本案中不存在特情引誘的情節(jié)。

三、證據(jù)庭外調(diào)查核實程序的啟動與運用

證據(jù)裁判原則的另一內(nèi)涵是，裁判所依據(jù)的必須是達到一定要求且經(jīng)過法庭調(diào)查的證據(jù)。在毒品案件中絕大多數(shù)都存在特情介入或控制下交付，參與或目睹了毒品犯罪經(jīng)過的特情人員、偵查人員的證言對證明案件事實都起著至關(guān)重要的作用，但由于其身份特殊以及出于今后偵查保密需要等原因，公安機關(guān)一般不建議傳喚上述人員出庭作證。但實踐中有些證人的證言確實存在內(nèi)容簡單、陳述籠統(tǒng)等問題，而控辯雙方僅針對簡單的書面證言又無法提出實質(zhì)性的質(zhì)證意見，導致法庭對該類證據(jù)也產(chǎn)生了合理的疑問，從而影響了案件事實的認定。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第191條之規(guī)定，法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。但法律對這種調(diào)查核實的方式和程序均末作詳細規(guī)定。因此，在本案中我們嘗試對此類不宜出庭的關(guān)鍵證人啟動了庭外調(diào)查核實程序。在該程序中，為保證調(diào)查核實的公平、透明，合議庭法官可以組織控辯雙方對證人進行交叉詢問，從而使對其證言的調(diào)查核實更有針對性，并將核實的證言在法庭上舉證、質(zhì)證，從而幫助法庭更準確地認定證據(jù)，查明案件事實。

具體到本案，開庭審理后臺議庭認為證人王某是毒品交易過程的目擊證人，其證言對案件事實認定起著重要作用，但鑒于王某系毒品犯罪的偵查人員，不宜出庭作證，故合議庭采取不暴露其外貌的方式在庭后組織控辯雙方對王某進行了交叉詢問，對其證言進行了進一步的調(diào)查核實。在調(diào)查核實過程中，辯護人通過詢問進一步解決了關(guān)于王某下車后是否能看到車內(nèi)交易情況以及其下車后怎樣繼續(xù)了解車內(nèi)交易過程的疑問，而在之后繼續(xù)開庭審理的舉證、質(zhì)證過程中，辯護人及被告人對此證據(jù)也均未再提出異議。進一步夯實了認定事實和做出裁判的證據(jù)基礎(chǔ)。最終的判決也取得了較好的法律效果，且得到了上級法院的支持。