放棄探望權的離婚協議是否有效||最高院法官：肖峰、田源 ||福州律師推薦

【典型案例】

當事人：原告：蔡某某；被告：翟某甲。

蔡某某與翟某甲曾系夫妻關系，雙方于2015年5月7日生育一女翟某乙。蔡某某與翟某甲于2016年4月17日在某市某區民政局協議離婚，雙方在離婚協議中對于子女安排約定如下：“女兒翟某乙2015年5月7日出生，由男方撫養，女方不需要支付撫養費。女方自愿放棄探望女兒的權利。”蔡某某與翟某甲離婚后，翟某乙一直跟隨被告翟某甲生活至今。

原告訴稱，我與翟某甲于2016年4月17日協議離婚時約定婚生女翟某乙歸被告翟某甲撫養。此后我多次與翟某甲協商婚生女翟某乙的探視問題，被告翟某甲以種種理由推托阻攔。我認為翟某乙年幼，需要母親的關愛與陪伴，適時定期的行使探視權對孩子的生活和學習更為有利。為維護我及孩子的權益，特訴至法院，請求依法判決我行使探視權（每月一次及法定節假日、寒暑假適時行使）。

被告辯稱，我與原告蔡某某離婚時已明確約定女兒隨我生活，女方不支付撫養費，并自愿放棄探望女兒的權利，該協議已生效，其已喪失探望女兒的權利，不因任何事由而恢復，我不同意其探望女兒。我現已再婚，我妻子與女兒的感情很好，兩人相處很融洽，女兒對其繼母已產生深厚感情，我們一家三口的生活非常幸福。女兒對親生母親非常反感，離婚是女方提出，其拋棄家庭，舍棄女兒的行為，給女兒的精神造成很大創傷，女兒再次見到她必將使女兒平靜的生活產生不必要的煩惱和傷害，對女兒的健康成長極為不利。綜上，我們現在的生活環境和諧平靜，原告蔡某某在已經放棄探望權的情況下，其突然提起訴訟，意在破壞我們幸福的家庭環境，對女兒的成長沒有任何好處，我堅決不同意其訴訟請求，請求法院駁回其訴訟請求。

 

【審理要覽】

法院經審理認為，父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。夫妻離婚后，不直接撫養子女的父親或母親有探望子女的權利，另一方有協助義務；行使探望權利的方式、時間由當事人協議，協議不成時由法院判決。

本案中，原告蔡某某與被告翟某甲在民政部門辦理了離婚手續自愿離婚，婚生女翟某乙跟隨被告翟某甲生活，原告蔡某某作為翟某乙的母親，其對翟某乙依法享有探望權。父母對子女的撫養，既是權利也是義務，不能由離婚雙方自行處分，故原告蔡某某與被告翟某甲對原告蔡某某放棄孩子探望權的約定屬于無效約定。

鑒于原、被告婚生女翟某乙目前是學齡前兒童，為了孩子的健康成長及生活穩定，本院酌情確定原告蔡某某每月探望翟某乙一次。原告蔡某某關于在法定節假日及寒暑假進行適時探望的請求，因該請求在時間上不具體明確，本院不予支持。

原告蔡某某與被告翟某甲應從有利于孩子身心健康成長的角度出發，相互體諒與理解，更妥善處理好孩子的探望問題。判決：原告蔡某某自本判決生效之月起，于每月第一周的周日上午9時起將翟某乙接回其住處對翟某乙進行探望，于同日下午17時之前將翟某乙送回被告翟某甲處，結束探望。

 

【裁判思路】

1.同類案件處理要點

（1）探望權是不直接撫養子女一方的父或母特有的權利，是一種延伸的親權，不能自由處分。在學界，對探望權的性質，有三種觀點：一是探望權是不直接撫養子女一方的父或母特有的權利；二是探望未成年子女是一種法定義務，由離婚男女之中不與子女共同生活的一方基于父母子女之間的血緣關系和身份關系而承擔；三是探望權是權利與義務的統一。

（景春蘭、劉敏怡：《探望權的制度價值探析》，載《山西師大學報》（社會科學版）2014年7月）

筆者同意第三種觀點，即探望權不僅是一種權利，也是父或母親必須遵守的法定義務，從這個角度看，放棄探望權的意思表示不具有法律效力，即使離婚雙方在協議中約定放棄探望權的，仍享有要求探望子女的權利，如果一方不讓探望，另一方以要求探望權為由，向人民法院起訴的，人民法院應當受理。

（2）一方以離婚協議中有放棄探望權的約定為由抗辯的，不予準許，應認定離婚協議中關于放棄探望權的約定不予支持，仍然支持離婚不撫養子女的一方享有探望的權利。

（3）離婚協議中約定一方放棄探望權，另一方放棄索要子女撫養費的，可以告知支付撫養費的請求，可以另行訴訟。

2.相關法律風險提示

（1）離婚協議中一方放棄探望權，另一方放棄請求支付撫養費的約定，當一方以此為由拒絕不撫養子女的一方探望的，人民法院不予支持。

（2）主張享有探望權的一方，要提供證據證明另一方存在拒絕自己行使探望權的行為。

（3）被告享有為阻止原告行使探望權和原告行使探望權不利于孩子成長的抗辯權，如果被告不能舉證證明存在以上阻止一方行使探望權的理由，將承擔不利的法律后果。

 

【裁判規則】

《婚姻法》（２００１年４月２８日修正）

第三十八條離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。

行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。

 

【專家視點】

1.在我國，父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除；離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女，這是處理父母子女關系和子女撫養糾紛的基本原則。離婚后，父母對于子女的撫育既是一種權利，又是一種義務，而不是離婚雙方之間的權利義務。故對這種涉及未成年子女切身利益的權利義務內容，離婚雙方是不能做任意處置的。離婚后，父母對子女的權利義務是不變的，不過兩方在行使這種權利義務的方式上有所不同，直接撫養子女的一方是通過直接撫養行為來實現和履行其對子女所負的權利義務的；不直接撫養子女的一方對子女的權利義務，主要通過探望和負擔撫養費的方式來實現和履行。

所以，直接撫養子女的一方，為了子女的利益，在代理子女的民事活動時應遵循不得損害子女合法權益的原則；另外，直接撫養子女的一方又對對方實現和履行對子女的撫育權利義務行為負有協助義務。由此可知，離婚雙方是無權協議放棄探望權內容的。

——李汝銀：《離婚雙方無權協議放棄探望權》，載《檢察日報》2004年8月22日。

2.基于身份權的產生，更多地以被動的義務形態出現的探望權利，兼具權利和義務的雙重屬性，首先，探望權是一種法定身份權，基于血緣關系而產生，但在強調父母的探望權的同時，也不能忽視探望權作為父母照護權的內容更主要是一種必須履行的義務，相應地，作為未成年子女應該享有探望父母的權利，作為成年子女應當承擔探望老年父母的義務，未成年子女雖然沒有完全獨立的民事行為能力和民事責任能力，但具有一定的意識和情感，能夠對父母的關愛做出本能的辨認。

如果忽略了未成年子女存在意識，忽略其對于父母的關心和照顧有分辨能力的客觀事實，法律只承認未成年子女僅被動地接受探望而成為探望權的客體，與我國立法旨意及現實情況不符，子女成年以后，對老年父母的探望即是一種法定權利，而更多體現為一種精神贍養義務。其次，父母對未成年子女，或者成年子女對父母特別是老年父母，無故不行使探望權時，如果不能督促或強制父母或成年子女及時按照法律規定或者約定對未成年子女或老年父母進行探望，就會產生立法與執法之間的矛盾。

——景春蘭、劉敏怡：《探望權的制度價值探析》，載《山西師大學報》（社會科學版）2014年7月。

 

 

注：本文摘自最高法院肖峰法官、菏澤中院田源法官主編《婚姻家庭糾紛裁判思路與裁判規則》一書（共743頁） ?