適用商標法“不良影響”條款的幾個問題 ||福州商標法律師推薦

來源：人民法院報；作者：袁 博

“不良影響”規(guī)定于商標法第十條第一款第（八）項中，即“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標志，不得作為商標使用。具體而言，“不良影響”是指“商標的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響”。從字面上看，“不良影響”條款含義明確、容易理解，然而在具體適用中卻存在大量的分歧和爭議。以下筆者針對實踐中經(jīng)常發(fā)生的幾個問題，略作論述。

一、“不良影響”僅適用于公益事由，不宜用于主張私益

作為絕對禁止商標注冊或使用的原因，“不良影響”位列商標法第十條第一款，與“民族歧視”“欺騙公眾”等其他七種情形并列。因此，“不良影響”條款適用的前提是該商業(yè)標識的使用對公共利益造成了損害，至于對特定民事主體權(quán)益造成的損害由于無關(guān)公益則應(yīng)該由商標法中的相對禁用條款來進行調(diào)整（如侵害在先權(quán)利）。例如，在“喬丹”商標案中，最高人民法院在再審裁定中指出，人民法院在審查判斷有關(guān)標志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，如果有關(guān)標志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應(yīng)程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。涉案標識是否已經(jīng)與邁克爾·喬丹建立了更強的對應(yīng)關(guān)系，是否會容易導致相關(guān)公眾的混淆，與本案爭議商標的注冊是否符合商標法第十條第一款第（八）項的規(guī)定不具有直接關(guān)系。即使爭議商標的注冊損害了邁克爾·喬丹的特定民事權(quán)益，也應(yīng)通過商標法的其他規(guī)定獲得救濟，不宜納入商標法第十條第一款第（八）項調(diào)整的范疇。

二、“不良影響”的判斷因商品使用類別的不同而不同

在注冊商標是否產(chǎn)生“不良影響”的判斷中，有些標識的不良影響與使用在何種商品類別上，是沒有關(guān)聯(lián)的。例如，“王八蛋”“二奶”等詞匯，使用在絕大多數(shù)商品上，都會讓人產(chǎn)生不適的情感，因而具有“不良影響”；而另一些商標，是否產(chǎn)生“不良影響”，則要在具體使用環(huán)境（商標所使用的商品類別）中去分別判斷。例如，“二人轉(zhuǎn)”“中央一套”從詞匯本身而言不會讓人產(chǎn)生道德或者倫理上的不適感，因此其本身談不上有何“不良影響”，但是，一旦將其注冊在避孕類的商品類別上，就會讓人有不健康的聯(lián)想，從而產(chǎn)生了“不良影響”。

三、“不良影響”的判斷因使用主體的不同而不同

不同的使用主體也同樣影響商標的使用能否產(chǎn)生“不良影響”。例如，《商標審查及審查標準》明確規(guī)定，根據(jù)國務(wù)院1994年第145號令規(guī)定，宗教組織或者團體可以興辦自養(yǎng)企業(yè)，在不會損害其他宗教活動場所利益的前提下，宗教組織和經(jīng)其授權(quán)的宗教企業(yè)以專屬于自己的宗教活動場所的名稱作為商標申請注冊的，不認定為不良影響。不難想像，類似“少林寺”“白云觀”（道教四大名觀之一）這樣的詞匯，如果一般人注冊商標必然有“不良影響”，但如果由少林寺、白云觀自己去申請，則不會產(chǎn)生什么不良影響。遵循同樣的邏輯，一般人注冊“水立方”“中超”，可能會有“不良影響”，但如果由“水立方”“中超”實際意義上的管理者去注冊，則完全不存在問題。

四、“不良影響”中的宗教因素判斷

相對于其他因素，宗教因素在“不良影響”的判斷中一直存在較多爭議。對于某些標識，人們認識上的分歧不大，例如佛教的“卐”字符號，注冊在一般的商品上都會產(chǎn)生宗教上的“不良影響”，這符合常人的認知。但是，在更為復雜豐富的商標實踐中，問題卻變得更為復雜。以下試舉兩例加以說明。例如，在“TRUE?RELIGION及圖”商標案中，涉案商標制定使用在服裝上。法院認為商標文字部分譯為“真實的宗教信仰”，但是配圖卻是一個抱著吉他伸著大拇指的笑面和尚，圖形的開放性與文字的嚴肅性自相矛盾，因此有不良影響。再如，在“唐僧”商標案中，法院指出，訴爭商標由“唐僧旅途網(wǎng)Tang?seng?lv?tu?wang及圖”組成，“唐僧”為中國四大名著之一《西游記》中的人物，其原型為唐玄奘。玄奘為唐朝著名的三藏法師，是漢傳佛教歷史上著名的高僧。自《西游記》問世以來在民間廣為流傳，相關(guān)公眾已將《西游記》中的“唐僧”與佛教高僧唐玄奘建立聯(lián)系。因此，訴爭商標將含有“唐僧”的標志申請注冊在“住所代理、飯店”等相關(guān)服務(wù)上，有害于佛教信徒的宗教信仰和宗教感情，有違公序良俗，屬于商標法第十條第一款第（八）項規(guī)定的“不良影響”。

五、“不良影響”中的諧音判斷

北京市高級人民法院對“臭榴芒”商標申請駁回行政糾紛案作出的二審判決認為，申請指定使用在第43類的備辦宴席、餐廳、快餐館等服務(wù)類別的“臭榴芒”商標有害于社會主義道德風尚或者具有其他不良影響，根據(jù)商標法第十條第一款第（八）項的規(guī)定，不得作為商標使用。這一判決在業(yè)界引發(fā)了熱烈的討論，一種代表性的觀點認為，“臭榴芒”與“臭流氓”雖然呼叫相同，但是文字組成、含義明顯不同，相關(guān)公眾很容易區(qū)分，相關(guān)公眾在指定使用的餐廳等服務(wù)上看到申請商標時，會很自然地聯(lián)想到新鮮的榴梿和芒果，而不會聯(lián)想到“臭流氓”，不會產(chǎn)生不良影響。由于漢語言的博大精深，用諧音注冊商標在實踐中大量存在。

筆者認為，上述觀點難以自圓其說。這是因為，“臭榴芒”與“臭流氓”雖然在文字組成、含義上明顯不同，相關(guān)公眾很容易區(qū)分，但是，相關(guān)公眾在指定使用的餐廳等服務(wù)上呼叫申請商標或者向其他消費者用語言評論、傳播、轉(zhuǎn)述相關(guān)商標時，會讓社會公眾很自然地聯(lián)想到“臭流氓”而不是所謂的“新鮮水果”，自然會產(chǎn)生不良影響。心理學的研究表明，較之普通事物，高頻常見的事物由于對人大腦的刺激程度較為明顯，大腦會對其各個屬性和側(cè)面都留下印象，因而會有更多的信息片段和認知鏈條。正是因為這個原因，當我們聽到“chouliumang”（附加聲調(diào)）時，絕大多數(shù)人首先只能想到“臭流氓”而非“臭榴芒”。作為一個例證，我們還可以嘗試在漢字輸入法中輸入“chouliumang”，顯然首先跳出的是“臭流氓”而非“臭榴芒”。這是因為，“臭榴芒”從字面來說根本就不是一個規(guī)范的漢語用詞。

（作者單位：上海市第二中級人民法院）