在職時無約定，離職后收受他人財物是否構成犯罪？
新貪污賄賂犯罪司法解釋適用疑難問題探究
李 翔（上海市曙光學者，華東政法大學“韜奮學者”。中國人民大學刑法學博士，博士后出站，曾任上海市楊浦區人民檢察院副檢察長，中共上海市楊浦區委工作特別助理，現任華東政法大學比較刑法與國家刑法研究所所長，教授，碩士研究生導師），?本文系上海市一流學科（法學）建設項目成果暨上海市哲學社會科學規劃項目《刑法修訂與刑法解釋關系問題研究》（項目編號：2014JG009-BFX378）階段性成果之一。另載于《刑事司法指南》總第68集
內容摘要：“兩高”針對《刑法修正案九》修訂的貪污賄賂犯罪司法適用進行的解釋貫徹了“輕輕重重”的刑事政策。“事后受賄”不應該限定為行為人“在職”，應包括“離職”后收受他人財物且無事先約定的情形。不能僅僅以“未退還或者上交”的結果推定行為人具有“受賄故意”。“可能影響職權行使的”和“收受他人財物3萬元”是強調關系，不是遞進關系。同時，有限將事前受賄行為犯罪化。
關鍵詞：貪污賄賂??刑法修正案九 司法解釋 司法適用
2015年8月，全國人大常委會審議通過《刑法修正案（九）》，對刑法中的貪污賄賂犯罪進行了大幅度的修改，主要將原有條文設計單純計贓論罪（刑）的立法模式改為“數額”和“情節”論罪的模式。為了進一步明確修改后的貪污賄賂犯罪法條適用標準，2016年4月18日，最高人民法院和最高人民檢察院出臺《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”），對貪污罪、受賄罪的定罪量刑標準、犯罪故意的認定、死刑及終身監禁的適用原則、行賄罪等其他職務犯罪的定罪量刑標準以及賄賂犯罪對象“財物”的范圍界定、“為他人謀取利益”的要件細化等方面做出了明確規定。[[2]]解釋秉持懲治貪污賄賂犯罪依法從嚴的一貫原則，嚴厲追究貪污、受賄犯罪行為，從重打擊職務類犯罪，統籌協調不同職務犯罪的定罪量刑標準，嚴密刑事法網，強化刑罰力度。解釋解決了司法實踐中長期存在的一些爭議問題，但解釋中的一些規定又在實踐和理論上引起一些新的不同認識和分歧意見。筆者擬就解釋適用中的幾個疑難問題發表自己的看法，求教于理論和實務界的同仁。
一、關于解釋規定的“情節”具體情形的把握問題
《刑法修正案（九）》中的立法模式設置為“數額”與“情節”并列入罪，即以“數額”或者“情節”作為犯罪“量化”的要求，以回應刑法第13條關于“定性＋定量”的犯罪社會危害性的“量化”要求。在《刑法修正案（九）》出臺后，引發了學界對情節要素屬性的猜疑：情節要素是否可以獨立存在，即是否采取了不計數額直接入罪的情況？從文義解釋的角度出發，《刑法修正案（九）》第四十四條對貪污賄賂犯罪定罪量刑標準的規定，“數額較大或者有其他較重情節的”、“數額巨大或者有其他嚴重情節的”、“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的”，顯然是將情節要素與數額要素并重，情節應當是指“數額以外的、對于量刑具有重大影響的各種要素”。[[3]]在這種認知下，對于貪污賄賂類犯罪，應當存在貪污受賄數額極少，僅因情節惡劣而入罪的情形，例如，次數等。然而，在《解釋》中，對情節要素的規定并非是完全獨立于數額要素的，情節標準中加入數額因素，使得情節與相對較低的數額標準結合構成“數額+情節”標準，與數額標準共同構成貪污賄賂犯罪的定罪量刑基本模式。《解釋》在司法適用中應當不存在完全不計數額單純以“情節”論罪的情形。有學者認為，這種規定在一定程度上使得情節要素面臨邊緣化的危險，情節要素由原本二元標準下與數額要素的并列變成了數額要素的附庸。
的確，囿于情節本身的不確定性和不易操作性，實踐中情節邊緣化的情形較為常見。而對于情節邊緣化的擔心并非肇始于《解釋》，在《刑法修正案（九）》發布之際，對貪污賄賂犯罪中數額與情節標準的司法適用問題就引起了學界的關注。刑法修正案（九）中對數額或者其他情節的概然性規定，一方面解放了數額要素在定罪量刑中的作用，但也可能導致情節要素實踐中被限縮、甚至虛置的危險。[[4]]事實上，數額與情節的二元標準并非刑法修正案（九）所獨創，刑法修正案（七）增設的利用影響力受賄罪在定罪量刑標準的設計上也采用了數額與情節并重的二元標準，但在司法實踐中，情節在該罪的定罪量刑中發揮的作用微乎其微。有學者對此種現象作出論斷，“完全脫離數額的其他情節之嚴重程度往往難以量化或準確把握”。[[5]]
就貪污賄賂犯罪而言，其定罪量刑標準的設定需要從罪名的本質出發，貪污賄賂類犯罪作為貪利性職務犯罪，對其定罪量刑離不開對犯罪數額的考量。解釋中“數額+情節”模式下的數額標準大致按照該檔數額起點的50%確定，這一模式早在2013年兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關于“數額+情節”情形的相關規定中有所體現。數額與情節并重的模式可能是以后財產相關犯罪定罪量刑的趨勢。作為具有貪利性的特殊財產類犯罪，貪污賄賂犯罪采用數額與情節并重模式是順應這種趨勢，而非擠占情節要素定罪量刑標準中的空間。
筆者認為，立法上將數額與情節并立并不能凸顯情節在定罪量刑中的作用，《解釋》將情節標準改造為“數額+情節”標準也并非是情節邊緣化的元兇。如何凸顯情節的作用，并非立法上將其與數額明確并列就能解決，而是需要司法解釋賦予情節要素在定罪量刑標準中一個明確的位置和可操作空間，使情節有更多被適用的機會。[[6]]對于獨立情節要素可能導致的罪刑失衡現象和學者所擔心的量刑隨意性的問題，在司法層面上留待實踐檢驗給出答案，在制定《解釋》的層面上，對于獨立情節要素的把握是重中之重，吁求更加科學的立法技術予以實現。如官方解讀所言，《解釋》體現便于操作，“采取“數額+情節”的模式規定貪污罪、受賄罪的定罪量刑標準，在情節的設置上輔以不同的犯罪數額限制，以此增進司法的確定性，避免因情節難以量化而出現操作性問題。”[[7]]誠然，情節要素的不易操作性的確是妨礙其成為獨立定罪量刑標準的絆腳石，但是數額的定量化也無法成為一勞永逸解決問題的方法。如何讓情節要素更易把握、更具操作性，才是防止情節邊緣化的關鍵所在。在《解釋》的制定過程中，解釋制定者忖度參考自《刑法修正案（七）》以來的司法實踐反饋，使情節標準容納一定的數額因素，從而達到兼顧立法修訂與司法實踐操作的目的。
在“較低數額+情節”的模式下，《解釋》以“真正體現犯罪特點、并對貪污受賄犯罪定罪量刑有重要意義為標準”，[[8]]對貪污犯罪規定了六項“情節”，對受賄犯罪規定了八項“情節”，對行賄犯罪規定了六項“情節”。縱觀《解釋》對貪污、受賄、行賄三罪名情節要素的考量，其中，貪污罪的情節吸取司法實踐的反饋，大多照應歷來辦理職務犯罪的司法解釋等相關文件中的規定；受賄罪的情節部分與貪污罪重合，新增設了買官賣官的情形，即“為他人謀取職務提拔、調整的”；行賄罪的情節規定大多移植2012年兩高《關于處理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第二條第一款第二項的相關規定，內容和表述上略有不同之處。譬如，將向行政執法機關的國家工作人員行賄的情形刪除，僅保留向司法工作人員行賄的情形，有強化打擊司法腐敗的趨勢。這些情節之間也存在著一定的疑問。筆者擷取兩個主要問題，嘗試探討如下：
1.受賄罪與行賄罪情節設置的不均衡問題
《解釋》剛一發布，有實務界人士提出，本解釋第七條第二款規定了行賄罪的情節要素，其中第（四）（五）項規定了對向負有監督管理職責及司法工作人員行賄的，入罪門檻為一萬元，對應的受賄罪中卻無相關規定，這使得向司法人員及食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄一萬元就入罪，而受賄者需要三萬才入罪的問題。這是對傳統“重受賄輕行賄”的處罰政策的一大突破，即使在“行賄與受賄并重懲罰”的語境下，對行賄的處罰也顯過重。
這一點正是體現了我國最高司法機關將懲治腐敗犯罪的策略從過去的“重受賄輕行賄”調整為當下的“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的政策。[[9]]就解釋條文而言，行賄罪與受賄罪的情節設置本就不存在一一對應關系，個罪的情節是根據每個罪名的罪質及實踐反饋而設立的，行賄罪與受賄罪雖然是一對對合性犯罪，但基于刑事政策的考量和打擊犯罪的需要，二者的情節設置具有獨立考量。至于涉及司法人員、食藥監督人員的行賄和受賄行為入罪門檻不均衡的問題，有論者認為，如果確實存在上述情節，則受賄罪中就可以考慮適用“他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的”之規定。因為受賄罪降低入罪門檻的這一規定沒有要求損失的嚴重情況，只要有損失存在即可。筆者認為，上述觀點不能成立。事實上，不可能認為上述人員一旦受賄，就是“致使公共財產、國家和人民利益遭受損失”。這是一種危險的入罪化、重刑化傾向，強行添加情節要件，缺乏對解釋條文體系性的理解。從行賄罪情節上分析，兩高《關于處理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定中就體現了對向司法、食藥監督人員行賄行為的嚴厲打擊，本解釋對這一規定的延續，更是肯定了司法、食藥監督人員職務的特殊性。對于情節設置的不均衡問題，需要明確的是，受賄入罪的情節性要素包含了貪污罪中情節性要素（除了第一項），在實踐中，司法者應當引用《解釋》第1條第2款第6項的兜底規定，“造成惡劣影響或者其他嚴重后果的”。由于司法、食藥監督人員的特殊性，此類人員一旦受賄，將會危及司法公信力及社會穩定性基礎，造成惡劣影響，因此，通過合理的體系解釋，理論上應當不存在行賄罪與受賄罪情節設置不均衡的可能。
這種對特殊對象的行賄行為予以嚴懲的規定，源自于十八大以來國家刑事立法對腐敗問題的“嚴懲”態勢，此前的刑法修正案九就凸顯出對行賄行為從嚴打擊的傾向。正如有學者所言，我國的刑事立法仍采取的是“重受賄輕行賄”的立法結構，但必須警惕司法實踐中“嚴懲行賄”思想的進一步膨脹。[[10]]
2.“曾因故意犯罪受過刑事追究的”情節虛無的問題
作為貪污罪和受賄罪的共同情節因素，“曾因故意犯罪受過刑事追究的”這一情節也引發了一定了質疑，焦點集中于因故意犯罪而受到刑事追究的情形下，行為人是否有再實施貪污賄賂行為的可能性？
從主體角度考量，根據《行政機關公務員處分條例》第17條第2款規定，行政機關公務員依法被判處刑罰的，給予開除處分。“行政機關公務員”的范疇，根據《公務員法》規定，“本法所稱公務員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員”。貪污賄賂犯罪的主體是國家工作人員，刑法規定的國家工作人員，不僅包括國家機關工作人員，還包括其他依照法律從事公務的人員，《公務員法》及《行政機關公務員處分條例》中規定的主體不能與刑法第93條規定的國家工作人員的范疇當然對等。換言之，在貪污賄賂犯罪的主體范圍內，作為行政機關公務員的部分主體不存在因為故意犯罪之后還能有實現貪污賄賂犯罪的可能性，因為行為人如果故意犯罪被追究刑事責任，則首先要被開除，因此，行為人不存在再次“利用職務便利”的可能。而對于作為貪污賄賂犯罪主體的其他依照法律從事公務的人員，譬如協助人民政府從事特定行政管理工作時的村民委員會等村基層組織人員，此類人員不受《公務員法》的約束，實踐中存在曾因故意犯罪而受到刑事處罰后繼續擔任相關職務的情形，也就存在再犯罪的可能。
這是否意味著“曾因故意犯罪受過刑事追究的”情節只能適用于“其他依照法律從事公務的人員”？對于國家機關工作人員而言，是否完全不存在適用“曾因故意犯罪受過刑事追究的”這一情節的情形？首先需要明確的是，對于刑法意義上的國家工作人員與受《公務員法》、《行政機關公務員處分條例》約束的主體之間的關系界定是一個行政法與刑法意義上的兩法銜接問題，并非本文討論的重點。關于“曾因故意犯罪受過刑事追究的”情節虛無的問題，上文已經論證并非是完全虛置，存在適用此種情節的情形。對此情節進一步考慮，從文義角度“受過刑事追究”是否包括被“相對不訴，定罪免刑”的情形？這樣就不屬于“被判處刑罰的”，還可以繼續保留公職，然后又有貪污受賄的情形。
“曾因故意犯罪受過刑事追究的”情節在司法實踐中還存在一個與累犯的關系認定問題。前罪構成一般累犯在五年期間內或者前罪構成特殊累犯，而后行為人實施了貪污或受賄行為，犯罪數額低于通常標準的，“故意犯罪受過刑事追究”的情節就被評價了兩次，既作為累犯評價的情節，也是貪污受賄行為入罪門檻降低的情節。譬如行為人曾因故意犯罪受過刑事追究，而后貪污公款一萬元，符合貪污罪的入罪標準，構成貪污罪。在司法審判中，行為人故意犯罪的情節作為貪污罪的入罪情節，使行為人較低數額的貪污行為達到貪污罪的入罪門檻，行為人構成貪污罪。假如前罪為特殊累犯罪名，或為一般累犯罪名且在五年期限內，則行為人構成一般累犯。倘若前罪為一般累犯罪名且超出五年期限，則不構成累犯，僅作為貪污罪的入罪情節，在這一層面上，解釋并未規定期限，也即作為入罪情節的“前罪”并不存在時效的要求，只要行為人“曾因故意犯罪受過刑事追究的”，無論時隔多久，均納入貪污受賄行為的定罪評價。
二、解釋規定的事后受賄認定標準的把握
（一）解釋對“為他人謀取利益”要件的擴大
在我國，行為人為了規避刑事風險而選擇事后收取賄賂，導致事后受賄成為常見多發的情形。作為一種非典型的受賄罪形態，實踐中多種事后受賄行為，包括事前有約定的事后受賄（包括事后在職受賄和職后受賄）和事前無約定的事后受賄（包括事前無約定的事后在職受賄和職后受賄）。[[11]]前一種情況在司法和理論上基本取得共識，因此本文此處所討論的是事前無約定的事后受賄。由于不同于傳統受賄罪的一般樣態，事后受賄存在著“為他人謀取利益”和“收受賄賂”時間上的錯位，引發了關于“為他人謀取利益”的定性及內容、事后受賄的犯罪故意、因果關系方面理論上聚訟盈庭的現象，“解釋”第13條對“為他人謀取利益”所作的擴大化解釋更是帶來了新的議題。
“解釋”規定，“為他人謀取利益”包括（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請托事項的；（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。其中，第一、二項明確了謀利包括承諾、實施和實現任何階段，這是對以往關于賄賂犯罪司法解釋中內容重申，也是《聯合國反腐敗公約》中內容的“中國化”，即“國際刑法中國化”。但是，這次解釋在上述的基礎上進一步擴大解釋，就如何理解第13條第1款第3項的規定當前尚存在一定的爭議。一方面，這一關于事后受賄的擴大解釋引發了對受賄罪主觀故意和因果關系認定方面合理性的危機，即傳統理論無法對“解釋”的這一規定給出較為妥恰的理由，從而導致該規定的合理性基礎受到質疑。另一方面，對“事后”理解上也存在可能的爭議，即行為人正常履職而“事后”收受他人財物的，是否包括行為人離職以后？這牽涉到擴大解釋的具體范圍。筆者認為，針對以上爭議和司法適用過程中可能產生的疑惑，應該結合受賄罪的本質、客體或法益，在梳理既往司法解釋的基礎上把握當前的刑事政策對相關問題進行回應。
（二）事后受賄的犯罪故意和因果關系認定問題
事后受賄由于存在著“收受財物”與“利用職務便利為他人謀取利益”之間的錯位關系，其犯罪故意和因果關系不容易明確認定，在理論上也存在較大爭議。有學者認為事前沒有約定而事后收受他人財物的事后受財行為不同于“事后受賄”，因為行為人主觀上沒有受賄故意而只有收受財物的故意。[[12]]在此基礎上，更多的學者從主客觀相統一原則和責任主義的要求出發，認為由于行為人主觀上雖然有收受財物的故意但沒有為他人謀取利益作為交換條件而收取他人財物的故意，因此不能構成受賄罪。[[13]]有學者則持肯定態度，認為當國家工作人員事前實施某種職務行為，客觀上為他人謀取了利益事（后）向國家工作人員交付的財物即為不正當報酬，與之相對，國家工作人員明知該財物是對自己職務行為的不正當報酬而收受，則具有了受賄罪的故意。[[14]]也有觀點認為，“為他人謀取利益”屬于受賄罪的主觀要件，它是行賄人與受賄人之間貨幣與權力互相交換達成的一種默契，是受賄罪的動機，先前的謀利行為僅僅是一種自然的行為，而不是刑法意義上的行為。[[15]]對此，筆者認為， “為他人謀取利益”在刑法第385條中存在的客觀意思決定了其不可能成為主觀要件，同時，如果從一般意義上將“為他人謀取利益”理解為客觀要件，在堅持嚴格罪刑法定的立場上則會放縱收受財物但不為他人謀取利益的行為人。可見，“為他人謀取利益”的性質直接關乎受賄罪主觀故意和因果關系的認定，與此同時關于其性質和內容上的爭議也陷入了兩難的境地。對此，有學者指出，“為他人謀取利益”這一要件的設置當前因為嚴密刑事法網和查辦腐敗交易的需求而顯得不合時宜，已然成為了人為的法律障礙，因此應當予以廢除。[[16]]筆者認同將職務行為的廉潔性作為受賄罪的客體或者法益以及受賄罪違法性主要集中在取得賄賂的行為上的觀點。誠然，完全取消“為他人謀取利益”后，根據受賄罪的刑事法理，只要國家工作人員利用職務上的便利，索取或者非法收受他人財物或者其他非法利益，即意味著其在公共權力和個人私利之間進行了非法交易，即玷污了職務行為的廉潔性，因而就可以構成受賄罪。[[17]]但筆者認為，應當對“為他人謀取利益”這一客觀要件進行內容和功能上的重新界定而非取消，一方面應當對其進行擴大解釋，將其內涵界定為行為人許諾、著手或者已經在公務活動中為行賄人謀取利益。另一方面，關于因果關系正確推定的使用，作為客觀構成要件的“為他人謀取利益”的出罪功能減弱不會與當前的嚴厲打擊貪污賄賂犯罪的刑事政策相違背，在一定程度上，“非法收受他人財物，為他人謀取利益”作為一種法律表述其功能更大意義在于征表“權錢交易”的本質而非構成要件功能。因此，當前的“解釋”采取進一步細化“為他人謀取利益”內容但虛化其功能的方式將事后受賄更大范圍的納入刑事法網的做法是出于較為周全的考慮而作出的選擇。
（三）“事后”的范圍界定問題
關于事后受賄行為性質的認定，2000年7月21日最高人民法院發布《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》（下稱《批復》），規定“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。”2003年11月13日最高人民法院公布并實施了《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，在關于“離職國家工作人員收受財物行為的處理”問題上，重申了2000年《批復》的精神。此后，最高人民法院又于2007年7月8日聯合最高人民檢察院發布了《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，在關于“在職時為請托人謀利而離職后收受財物”問題上除重申《批復》的立場外并規定“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續收受請托人財物的，離職前后收受部分均應計入受賄數額。”時至2016年，“解釋”第13條作出了前述規定并在第20條規定：“本解釋自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民檢察院此前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。”可見，舊有的司法解釋將其關注點放在了有約定的事后受賄，而“解釋”則對此進行了突破規定了無約定事后受賄入罪。
有論者認為，這里的“事后”只能是行為人“履職”到“離職”前，如果在離職以后收受他人財物，還是要以“約定”為前提。[[18]]筆者認為，上述觀點值得商榷。受賄的本質是“權錢交易”，即財物是職權行為的對價。“事后”收受的財物，是履職行為的對價，即“解釋”中“基于履職事由”。至于行為人在收受他人財物的時間則不屬于受賄罪的構成要件要素。即使行為人“在職”，收受的財物也是“履職”行為的對價，而不是因為行為人“在職”，行為人“離職”，收受財物仍然是他“履職”行為時的對價。所以，“解釋”更具有合理性，更符合受賄罪的本質構成要件要素的要求，應是對以往解釋的校正與回歸，這樣的解釋也更符合對貪賄案件從嚴處罰和嚴密刑事法網的刑事政策要求。否則，極容易導致行為人“在職謀利，離職收錢”的司法縫隙。
三、解釋中關于受賄故意的刑事推定的把握
采用刑事推定的方法來解決司法實踐中某些難以取證的事實問題，在我國現行的刑事法律規范中較為常見。1988年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中，我國立法機關首次確立了巨額財產來源不明罪，對于財產或者支出與合法收入存在巨大差額的國家工作人員，倘若本人無法說明財產合法來源，則將差額一律認定為“非法所得”。在巨額財產來源不明罪中，客觀要素上對財產來源不明的推定以及關要素上對財產及其非法性來源的明知的推定，一定程度上解決了司法實踐中對職務犯罪中“財物”的認定，有效解決了調查取證和司法證明的困難。基于這種便利，在此后的刑事立法以及司法解釋中，對于諸多特定犯罪某些要件，尤其是諸如“明知”“以非法占有為目的”等主觀要素的證明確立了推定的方法。在貪污賄賂犯罪領域，除立法領域巨額財產來源不明罪中的推定規則以外，目前司法解釋中對于主觀要素的推定規則主要包括兩則，其一是1998年最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條，對于攜帶公款潛逃的行為推定為具有非法占有目的；其二，2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第八條中，轉化型貪污罪對于挪用公款的特定行為推定具有非法占有目的。
刑事推定作為一種替代司法證明的事實認定方法，被用于解決特定刑事案件司法證明的困難。[[19]]《解釋》第十六條第二款規定：特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。這條規定被認為是《解釋》為應對實踐中行賄人“曲線救國”取證難問題而采取的一種刑事推定。在2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》以及2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中，對于非國家工作人員的受賄共犯都強調的是事前通謀。[[20]]在司法實踐中，行賄人通過向特定關系人行賄從而實現與國家工作人員的“權錢交易”，這種情況下，特定關系人與國家工作人員之間的共謀難以取得直接證據，在現有法律框架下，只能以利用影響力受賄罪對特定關系人予以相應的刑事處罰。而國家工作人員對身邊人員收受他人財物不制止、不退還、不上交的行為，客觀上縱容了犯罪，但囿于司法實踐中取證的現實困難，特定關系人與國家工作人員之間事先通謀的證據往往難以獲取，對國家工作人員與特定關系人共犯的認定存在困難。《解釋》的規定，從操作性層面來看是解決特定賄賂犯罪中某些事實的證明困難，提高認定事實的效率。而進一步從刑事政策的角度講，是在十八大以來反腐斗爭的形勢下，基于打擊賄賂型腐敗犯罪的特殊需要。我國自2005年批準加入《聯合國反腐敗公約》以來，在公約框架下就在外逃貪官的引渡及國際司法協助等方面取得重大進展，而公約第28條所規定的適度擴大推定和舉證責任倒置在腐敗犯罪中的適用范圍并未在我國的刑事法律規范中得到新的體現。[[21]]而對于現實生活中層出不窮的腐敗新手段、新現象以及規避犯罪的新手段、新現象，譬如某些一對一的賄賂類案件或者夫妻共同受賄案件，在實踐中難以偵破查實。[[22]]在《解釋》頒布之前的司法實踐中，司法機關在辦理腐敗案件的過程中，也不自覺地突破了司法解釋的規定，運用了推定的方法。典型情況譬如2013年薄熙來案件中，明知妻子收受位于法國的別墅而不退還、不上交，并未有證據證明夫妻事先有通謀，但在案件判決中依然認定為受賄罪。[[23]]當然，此個案的突破并沒有形成司法實務部門普遍的做法，直至《解釋》中明確確立這一推定規則。此次《解釋》第十六條第二款，將國家工作人員“知道后未退還或者上交的”的行為推定為該國家工作人員有受賄故意，當然，如同巨額財產來源不明罪中對財產來源的證明責任轉移至被告人身上，此次解釋也將證明“退還與上交”行為的責任轉移到了被告人身上，從證據規則的角度來講，一方面放松了控方證明要求，另一方面又將存疑的風險轉移到被告人身上，明顯不利于被告人。[[24]]但腐敗犯罪的特殊性使得在司法實踐中，以非法占有為目的、故意、明知等主觀構成要素的確難以證明，根據實際情況確立刑事推定的規則確有其必要性。
對于《解釋》第十六條第二款確定的刑事推定規則適用的問題，首先要明確一點，即刑事推定與法律擬制的界限。需要提到的是《解釋》第十三條第二款的規定：國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。《解釋》甫一發布，就有實務界人士將第十三條第二款的規定認定為是采用推定的方法，有條件的將部分感情投資納入受賄犯罪處理。而理論界對此也有不同的聲音，有學者認為《解釋》基本延續了傳統腐敗犯罪刑法理論和實踐中確認的“為他人謀取利益”要件與收受財物之間具有對應關系的證明規則，但突破性增設了推定規則。[[25]]陳興良教授則認為，這里的“視為承諾為他人謀取利益”，并非是對為他人謀取利益的推定，實際上是對為他人謀取利益的一種擬制。[[26]]從刑事推定與法律擬制的界限來看，法律擬制是一種實體法上的規則，其有意地將明知不同者，等同視之，其目標通常在于將針對某一構成要件事實所作的規定,適用于另一構成要件事實,從而賦予二者相同的法律后果。[[27]]一般而言，法律擬制通常以“以……論處”、“視為”的形式確立在實體法中。[[28]]而推定主要涉及的是程序上的證明責任問題，將提出證據的責任轉嫁到被告人身上。
判斷第十三條第二款是刑事推定還是法律擬制，關鍵在于對“為他人謀取利益”要件的認定。《解釋》出臺以前，司法實踐中很多向領導“感情投資”并無請托事項的行為難以認定為受賄犯罪。“為他人謀取利益”要件實際上仍以“具體請托事項”為基礎，沒有具體請托事項的感情投資行為不成立受賄罪，“投資人”也不成立行賄罪。[[29]]而就《解釋》中的規定將“具體請托事項”模糊化，將沒有具體請托事項的感情投資行為和傳統的權錢交易行為等同，使兩種事實產生相同的法律效果，究其根本是一種法律擬制。不同于刑事推定，這種擬制并沒有給行為人對“未影響職權行使”舉證的權利，事實上，在司法實踐中，對“可能影響職權行使”的把握也基本上不存在可以自證清白的空間。筆者認為，此處“可能影響職權行使”與“收受財物三萬元以上”并非遞進關系，而是對“收受財物三萬元以上”要件的強調，也即構成“承諾為他人謀取利益”無需收受財物后達到“可能影響職權行使”的程度，僅需有收受一定數額財物的行為即可認定為“為他人謀取利益”。也即無論國家工作人員是否有明確請托事項，只要其具有索取、收受財物的事實即可認定為具有“為他人謀取利益”的要件。
而作為刑事推定的第十六條第二款，雖然有將證明責任片面強加至被告人的嫌疑，但推定規范的適用所帶來的只是推定事實證明責任的轉移,而并不意味著被告人要承擔證明自己無罪的責任。[[30]]對于該條的理解，存在正確認識“行為與責任同在”的刑事法原則。特定關系人索取或者收受他人財物，以“明知”該財物為國家工作人員職務行為的對價為前提，否則，難以入罪。此次“解釋”認為，行為人履職未收受財物，也不明知特定關系人收受財物，即使特定關系人收受財物，也難以對行為人入罪，但是，當行為人知道特定關系人收受財物后，不上交，推定行為人的受賄故意。
從刑罰效果的角度來講，該條規定涉及利用影響力受賄罪與受賄罪的認定問題，特定關系人與國家工作人員具有共同利益關系，在明確具有犯意聯絡的情況下，二者構成受賄罪的共犯。而在行賄人無法直接接觸國家工作人員從而向其配偶、子女等特定關系人送財物，通過特定關系人的特殊身份實現與國家工作人員的權錢交易的情況下，并無證據證明國家工作人員與特定關系人有事先通謀，通過對于國家工作人員“退還或者上交”的行為來推定國家工作人員的犯罪故意。一種情況下，國家工作人員未履行“退還或者上交”義務，則可認定為其有受賄故意，該國家工作人員以受賄罪論處，特定行為人是受賄罪的共犯。另一種情形下，國家工作人員履行了“退還或者上交”的義務，則認為其沒有受賄故意，只對特定關系人以利用影響力受賄罪論處。而國家工作人員對“退還或者上交”義務的履行應從“不作為”的角度進行理解，即“解釋”強化行為人的“上交或者退還”義務，以“上交或者退還”來推定行為人有無受賄故意。例如，行為人在知道特定關系人索取或者收受財物后，要求特定關系人“上交或者退還”財物，如果特定關系人不上交或退還，或者特定關系人欺騙行為人，告訴行為人已經上交或者退還，則都不能認為行為人形成受賄故意，進而以此入罪。概括而言，對行為人“上交或者退還”行為的認定以其義務履行的程度來加以把握，并不以實際退還的結果來認定是否有受賄故意。這與以往的司法解釋相呼應。2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第1款規定，國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。其中關于“及時上交或者退還”的理解，就應理解為“行為人缺乏受賄故意”，不關涉具體“時間”是一個月還是兩個月還是其他。
四、解釋規定的有限事前受賄犯罪化的把握
（一）關于事前受賄的內容和性質的理解
在理論層面，有學者指出，事前受賄是利用將來的職務便利，事后受賄是利用過去的職務便利，一般受賄是利用現在的職務便利。[[31]]所謂事前受賄，筆者認為可以做狹義和廣義的理解，狹義的事前受賄指的是在職的國家工作人員先獲取賄賂而后為他人謀取利益即在請托人尚未提出請托事項的情況下就索取或者收受他人的財物或其他利益而后利用職務便利為他人謀取利益的情形。廣義的事前受賄則包括狹義的事前受賄和職前受賄，而職前受賄顧名思義是指國家工作人員入職前（也可表述為即將擔任國家工作人員的人）索取、收受他人財物或者其他利益而在任職后利用職務便利為他人謀取利益的情形。
在性質方面，事前的行賄實為請托人未雨綢繆而進行的一種感情投資，這種投資對于國家工作人員或者將為國家工作人員的人而言在外觀上表現為收受或者索取財物或者其他利益，但受財的行為與利用職務便利為他人謀取利益之間的時間距離往往較大，這一點在職前受賄中表現尤為明顯。對將為或者在職的國家工作人員而言，事前受賄則可以稱之為感情投資型受賄。較之一般的行賄受賄行為，行賄人往往在受賄人收受財物之時尚沒有產生具體的請托事項，由此不具備較為明顯的權錢交易的特征。感情投資行受賄的潛在性、模糊性也致使受賄罪的主觀故意和因果關系難以認定，司法實踐中眾多感情投資的數額沒有被計算入定罪量刑數額之中，常有放縱犯罪的困難處境。
（二）事前受賄行為的入罪與出罪的標準之爭
觀點之一，職前受賄不應入罪。有學者指出，現行刑法第385條的規定，通常指國家工作人員在任職期間，利用職務上的便利索取他人財物或者非法收受他人財物的同時為他人謀取利益，但法律并沒有明確限定索取或非法收受他人財物和為他人謀取利益必須是在任職期間同時進行。在適用第385條時，應當認為其含義包括上任前索取或者非法收受他人財物而在任職期間為他人謀取利益、任職期間既為他人謀取利益又索取或者非法收受他人財物以及在任職期間為他人謀取利益而在離任后非法收受他人財物三種情況。[[32]]對此，筆者認為這牽涉到“利用職務上的便利”是否包括職前“利用職務上的便利”或者“利用將來之職務上便利”的情況這一問題。學界關于這一問題有兩種截然不同的觀點，肯定的觀點認為，請托人與受賄人之間已經存在“權錢交易”，因此利用將來的職務便利與現在的職務便利無本質區別。[[33]]否定說則認為利用職務上的便利，只能是現任職務，而不能當然地包括過去職務。因而離、退休國家工作人員不能構受賄罪。[[34]]筆者認為，貪污賄賂犯罪的相關罪名作為一個罪群有其體系性特征，因此，對前述問題的回應應當從體系解釋的角度出發尋找答案。檢視當前的刑事立法，依據第388條之一“離、退休國家工作人員利用原有職務”的規定可知，第385條中“利用職務便利”應僅僅指在職這一時間段，受賄罪的“職務”不包括過去職務，為保持法律前后一致性，受賄罪的“職務”也不應包含將來職務。將為國家工作人員的人在正式任職前不具備出賣職務行為的資格，因此當前無法將職前受賄行為納入刑法規制的范圍。[[35]]
觀點之二，狹義事前受賄符合現行刑法規定應當入罪。從構成要件的角度而言，狹義事前受賄各個要件的認定及其入罪似乎較之本文前述事后受賄更具有合理性基礎。首先，就主體要件而言，狹義事前受賄的行為主體是在職的國家工作人員，符合我國刑法第385條的規定。其次，就客觀行為而言，在承認“為他人謀取利益”為客觀要件的基礎上，事前受賄的行為人一方面實施了收受或者索取他人財物或者其他利益的行為，另一方面通過利用職務的便利為他人謀取了利益，而第385條的表述實際上并沒有對受財與謀利的時間順序進行嚴格限制，從實質解釋的角度，事前受賄具備“權錢交易”的本質。正如有學者指出的那樣，受賄罪中“受財”和“謀利”的先后順序并不重要，其在犯罪構成的行為要件方面應該是等置的。[[36]]再次，事前受賄的犯罪故意和因果關系作為客觀行為的表象，也應當認為符合受賄罪的要求予以認定。
（三）“解釋”第15條規定的具體類型分析
“解釋”第15條規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數額在一萬元以上的，應當一并計入受賄數額。筆者認為，該條解釋雖然是對犯罪數額的認定，但是，實際上仍然涉及到行為性質的認定，即有限事前受賄犯罪化。據其具體行為類型而言，筆者認為可以簡單劃分為以下兩種：
其一，根據該解釋的計算方法，行為人被請托前收受他人財物的（數額在一萬元以上），即對方從未向行為人提出過任何請托事由，也就是所謂的“感情投資”，如果在某一次有請托事項的情況下，行為人收受請托人財物（并構成受賄罪），應將未請托前的所有“感情投資”數額一并計入受賄數額。實際上，以后行為構罪作為計算事前受賄數額的依據是“解釋”第15條的基本語義。
其二，單純的事前收受財物不應入罪。行為人收受他人財物，對方沒有請托事項，即單純的事前受賄（感情投資），此后，行為人履職行為為對方謀取利益，未收受財物，不宜認定為受賄罪。一方面，處于司法實踐的現狀，尤其在行為人正當履職的情況下，為他人謀取利益的行為難以查明。另一方面，在堅持和推進嚴厲打擊貪污腐敗犯罪政策的同時，通過數額的限制，司法解釋給予合理的、純粹的、用于感情交流的收受財物的行為一定的合法化空間，防止錯誤打擊。因此，總體而言，“解釋”的本條規定較為理性。
*?本文系上海市一流學科（法學）建設項目成果暨上海市哲學社會科學規劃項目《刑法修訂與刑法解釋關系問題研究》（項目編號：2014JG009-BFX378）階段性成果之一。
[1]**?華東政法大學法律學院教授，法學博士。
[[2]]?徐日丹：《統一法律適用標準嚴肅查處貪污賄賂犯罪案件》，載《檢察日報》2016年4月19日，第1版。
[[3]]?陳興良：《貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學的闡釋》，載《法學》2016年第5期。
[[4]]?李本燦：《以情節為中心重構賄賂罪罪刑體系——兼評<刑法修正案（九）>（草案）賄賂罪定罪量刑標準的修訂》，載《南京大學學報（哲學人文科學社會科學）》2015年第4期。
[[5]]?趙秉志：《略談最新司法解釋中貪污受賄犯罪的定罪量刑標準》，載《人民法院報》2016年4月19日，第3版。
[[6]]?李本燦：《以情節為中心重構賄賂罪罪刑體系——兼評<刑法修正案（九）>（草案）賄賂罪定罪量刑標準的修訂》，載《南京大學學報（哲學人文科學社會科學）》2015年第4期。
[[7]]?最高人民法院：《“兩高”發布辦理貪污賄賂刑事案件司法解釋》，
[[8]]?趙秉志：《略談最新司法解釋中貪污受賄犯罪的定罪量刑標準》，載《人民法院報》2016年4月19日，第3版。
[[9]]?苗有水：《為什么提倡“懲辦行賄與懲辦受賄并重”》，載《人民法院報》2015年5月8日第006版
[[10]]?何榮功：《“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論》，載《法學》2015年第10期。
[[11]]?參見楊坤：《芻議事后受賄》，載《山東省青年管理干部學院學報》2008年第5期。
[[12]]?參見陳興良：《刑法學》，復旦大學出版社2003年版，第698頁。
[[13]]?參見陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第629頁；畢志強：《受賄罪定罪量刑案例評析》，中國民主法制出版社2003年版，第30頁；邊學文、馬忠誠：《“事后受財”行為能否構成犯罪》，載《天津師范大學學報（社會科學版）》2007年第2期。
[[14]]?參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第881-882頁。與此相類的表述參見鮮鐵可：《受賄罪的證明方法》，載《刑事司法指南》2002年第2期；儲槐植、楊建民：《“事后受賄”能否構成受賄罪》，載《刑事司法指南》2000年第2期。
[[15]]?參見潘愛民、許建瓊：《受賄罪認定中的幾個疑難問題探討》，載《刑事司法指南》2001年第3期。
[[16]]?參見梁根林：《受賄罪法網的漏洞及其補救——兼論刑法的適用解釋》，載《中國法學》2001年第6期。
[[17]]?參見梁根林：《受賄罪法網的漏洞及其補救——兼論刑法的適用解釋》，載《中國法學》2001年第6期。
[[18]]?參見苗有水：《貪污賄賂案件追訴時效等問題》
[[19]]?陳瑞華：《論刑事法中的推定》，載《法學》2015年第5期。
[[20]]?2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中認為，國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員。或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權為他人謀取利益的，對該國家工作人員應認定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處。
[[21]]?《聯合國反腐敗公約》第28條規定：“根據本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或目的等要素可以根據客觀實際情況予以推定。”
[[22]]?參見彭新林：《腐敗犯罪刑事推定若干問題研究》，載《法學雜志》2015年第3期。
[[23]]?薄熙來受賄、貪污、濫用職權案一審判決書：http://politics.people.com.cn/n/2013/0922/c1001-22990526-8.html，訪問日期2016年6月20日。
[[24]]?勞東燕：《認真對待刑事推定》，載《法學研究》2007年第2期。
[[25]]?謝杰：《貪污賄賂犯罪治理的制度優化與規則補充——基于對最新司法解釋的法律與經濟雙面向反思》，載《政治與法律》2016年第6期。
[[26]]?陳興良：《貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學的闡釋》，載《法學》2016年第5期。
[[27]]?參見勞東燕：《認真對待刑事推定》，載《法學研究》2007年第2期。
[[28]]?參見陳瑞華：《論刑事法中的推定》，載《法學》2015年第5期。
[[29]]?李少平：《行賄犯罪執法困局及其對策》，載《中國法學》2015年第1期。
[[30]]?參見陳瑞華：《論刑事法中的推定》，載《法學》2015年第5期。
[[31]]?參見陳興良、王玉玨：《建立受賄罪罪名體系的構想》，載《法學》1991年第6期。
[[32]]?參見梁根林：《受賄罪法網的漏洞及其補救——兼論刑法的適用解釋》，載《中國法學》2001年第6期。
[[33]]?參見李向偉、楊葉茂：《受賄罪客觀方面之我見》，載《中國法院網》2004年2月9日。
[[34]]?參見你陳興良：《受賄罪“利用職務上的便利”之探討》，載《中國人民大學學報》1994年第1期。
[[35]]?在這一點上，我國受賄犯罪的體系不若日本嚴苛，后者受賄犯罪的主體包括公務員、將為公務員之人和曾為公務員之人。參見李潔：《日本受賄罪立法及對我國的借鑒價值》，載《北方法學》2007年第1期。
[[36]]?參見于宏、范德繁：《事后受賄行為的認定》，載《中國刑事法雜志》2003年第2期。
