在民眾“苦電信詐騙久矣”的背景下，司法機關(guān)卻因為電信網(wǎng)絡(luò)詐犯罪存在的地域管轄難確定、犯罪事實難認(rèn)定難、法律規(guī)定難適用等問題，一直難以發(fā)力的背景下，12月20日上午，兩高一部發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》不僅針對司法實踐的常見疑難問題一一予以回應(yīng)，且內(nèi)容翔實，對大量一線司法人員無異于久旱逢甘霖。

最引人矚目的是，這次《意見》正文有5518字，是近年來，最高法院會簽的類型化犯罪法律適用中，文字最多的一個規(guī)范性文件。此前只有2010年最高法院《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》，作為綜合的規(guī)范性文件，字?jǐn)?shù)超過《意見》。盡管兩高都未將“意見”視為司法解釋，其效力位階低于《解釋》的。但“解釋”言簡意賅，無法對實務(wù)中遇到的各種問題提供詳實的解決之道，在當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪猖獗之際，“意見”的形式更為務(wù)實。盡管《意見》內(nèi)容極其龐大，自己尚在進(jìn)一步學(xué)習(xí)中，但初讀之下就發(fā)現(xiàn)亮點頻現(xiàn)。

一、破解地域管轄難

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪迅速蔓延和泛濫，主要原因是網(wǎng)絡(luò)提供的便利。犯罪嫌疑人潛伏海外，可以毫無障礙的面向全國實施詐騙。司法機關(guān)只能畫地為牢，對本地報案案件有管轄權(quán)。查處網(wǎng)絡(luò)犯罪能力強的司法機關(guān)未必能發(fā)現(xiàn)本地被害人的案件，而本地被害人報案的司法機關(guān)也難以發(fā)現(xiàn)恰好實施詐騙犯罪的嫌疑人。即使司法機關(guān)能夠發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人，根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪程序意見》）規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)犯罪案件由犯罪地公安機關(guān)立案偵查。必要時，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關(guān)立案偵查。”隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的不斷深入發(fā)展，虛擬世界中地域界限甚至國界的劃分逐漸淡化，而一些網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子為了逃避打擊，通過技術(shù)手段使得網(wǎng)絡(luò)接入地、犯罪地?zé)o法查證確認(rèn)。偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)此類犯罪線索后，往往受制于沒有管轄權(quán)，而無法采取進(jìn)一步的偵查措施，只能通過層報最高法、最高檢、公安部指定管轄，周期較長，往往貽誤戰(zhàn)機，導(dǎo)致很多重要證據(jù)無法及時收集，影響案件質(zhì)量。

《意見》規(guī)定：“公安機關(guān)立案、并案偵查，或因有爭議，由共同上級公安機關(guān)指定立案偵查的案件，需要提請批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關(guān)所在地的人民檢察院、人民法院受理。”僅看這一條，無法得出受案的人民檢察院和人民法院是否需要報請上級指定管轄的結(jié)論。對比2014年的《網(wǎng)絡(luò)犯罪程序意見》就會發(fā)現(xiàn)差異所在。《網(wǎng)絡(luò)犯罪程序意見》第5條也規(guī)定了類似情形“需要提請批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關(guān)所在地的人民檢察院、人民法院受理。”同時，在第8條又進(jìn)一步明確，“人民檢察院對于公安機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，第一審人民法院對于已經(jīng)受理的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)的，可以依法報請共同上級人民檢察院、人民法院指定管轄。”

易言之，新的《意見》只是要求公安機關(guān)所在地的人民檢察院、人民法院受理案件，不在要求依法報請共同上級人民檢察院、人民法院指定管轄。也就意味著偵查管轄的效力及于后面的起訴管轄、審判管轄。這應(yīng)該是改革開放以來，刑訴法相關(guān)解釋、規(guī)范性文件中第一次在類型化的案件中，同意偵查管轄的效力及于后面的起訴管轄、審判管轄。

二、證據(jù)和事實認(rèn)定的三大突破

傳統(tǒng)詐騙案件一般由犯罪分子對被害人直接實施詐騙，從預(yù)謀到接觸被害人，在現(xiàn)實空間都會留下大量痕跡，不僅有證人證言、被害人陳述等完整的言詞證據(jù)，還可以調(diào)取監(jiān)控錄像、行車軌跡、住宿出行記錄等系列客觀證據(jù)。但網(wǎng)絡(luò)電信詐騙案件，都發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，被害人在接到電話或者短信后，資金就被轉(zhuǎn)移，不知道對方是誰，沒有接觸空間。該種情形下，被害人無法陳述作案手段和犯罪嫌疑人的基本情況，而一個窩點的十幾名犯罪嫌疑人每天用同一個劇本接打電話，也不確定誰被自己所騙。如用傳統(tǒng)的印證規(guī)則，因無法建立不同犯罪團伙與被害人之間的一一對應(yīng)關(guān)系，很難認(rèn)定事實。此外，當(dāng)前電信詐騙的技術(shù)花樣不斷翻新。新手法就像病毒一樣會不斷的升級換代，而整治手段就如同新藥研制一般：只能待病毒出現(xiàn)才能對癥下藥，慢人一步。特別是當(dāng)前大規(guī)模的電信詐騙已經(jīng)是集團犯罪，有完整的毀滅罪證、對抗偵查的一套培訓(xùn)體系。如境外電信詐騙窩點，原則上組建三個月就必須就地解散人員，毀滅所有證據(jù)，另行招募人員再開辟新的犯罪場所。這就導(dǎo)致即使發(fā)現(xiàn)了詐騙窩點犯罪線索，也無法核實證據(jù)。因此，《意見》出現(xiàn)了多處亮點。

1、《意見》新增了二處事實認(rèn)定的推定規(guī)則。

一是考慮到因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據(jù)等原因，致?lián)艽螂娫挻螖?shù)、發(fā)送信息條數(shù)的證據(jù)難以收集的，《意見》規(guī)定可根據(jù)經(jīng)查證屬實的日撥打人次數(shù)、日發(fā)送信息條數(shù)，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關(guān)證據(jù)，綜合予以認(rèn)定。類似的規(guī)定在2013年兩高《辦理盜竊刑事案件的司法解釋》等司法解釋也出現(xiàn)過對于盜竊電力、燃?xì)狻⒆詠硭蓉斘铮I竊數(shù)量無法查實的，司法解釋規(guī)定以盜竊前六個月月均正常用量減去盜竊后計量儀表顯示的月均用量推算盜竊數(shù)額；盜竊前正常使用不足六個月的，按照正常使用期間的月均用量減去盜竊后計量儀表顯示的月均用量推算盜竊數(shù)額。

二是在考慮到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件被害人數(shù)眾多難以一一取證的實際情況，更考慮到，有些案件因取證手段的局限無法找到被害人，但是賬冊、銀行卡交易紀(jì)錄或者業(yè)績單等客觀性證據(jù)足以證實詐騙行為既遂。《意見》規(guī)定，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實。類似規(guī)定在2014年兩高一部的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》也運用過。因為辦理非法集資刑事案件中,司法機關(guān)有時受條件限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據(jù),意見就規(guī)定可結(jié)合已收集的集資參與人的言詞證據(jù)和依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù),綜合認(rèn)定非法集資對象人數(shù)和吸收資金數(shù)額等犯罪事實。

2、首次明確了境外司法機關(guān)獲得證據(jù)的采信問題。

此前，只有最高法院刑訴法解釋有審查境外證據(jù)的要求，并明確材料來源不明或者其真實性無法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)。也要求當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人在境外取證的證據(jù)材料應(yīng)經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，所在國中央外交主管機關(guān)或者其授權(quán)機關(guān)認(rèn)證，并經(jīng)我國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證。但是，從未有司法解釋或者規(guī)范性文件明確規(guī)定過國外司法機關(guān)在境外獲得的證據(jù)如何采信。由于國際司法的差異，國外司法機關(guān)獲取的大量證據(jù)，特別是客觀性證據(jù)一般沒有提供單位蓋章、提供人簽字等符合國內(nèi)形式的要求。對此前司法辦案中，對國際合作執(zhí)法的大量客觀證據(jù)，在因不符合國內(nèi)證據(jù)的形式要件，大多數(shù)未被采信，導(dǎo)致很多案件未被認(rèn)定。

這次《意見》明確，依照國際條約、刑事司法協(xié)助、互助協(xié)議或平等互助原則，請求證據(jù)材料所在地司法機關(guān)收集，或通過國際警務(wù)合作機制、國際刑警組織啟動合作取證程序收集的境外證據(jù)材料，經(jīng)查證屬實，可以作為定案的依據(jù)。公安機關(guān)應(yīng)對其來源、提取人、提取時間或者提供人、提供時間以及保管移交的過程等作出說明。

三、法律適用的三大亮點

1.認(rèn)定犯罪集團，解決共犯認(rèn)定難問題

詐騙犯罪窩點中的嫌疑人一般是各自獨立實施詐騙活動，對其他人實施的詐騙大多一無所知。很多案件依賴電子證據(jù)、客觀證據(jù)可以證實某個犯罪詐騙窩點有詐騙行為，但無法確定具體的實施人。犯罪嫌疑人往往也會辯解，“到詐騙窩點后并沒有馬上從事詐騙活動”、“在被害人被詐騙時自己并未施行詐騙”或者“沒有打成功過詐騙電話”。在這種情況下，如要查清每個人具體的犯罪事實，就會成為“不可能的任務(wù)”。因此，只能借助于共犯理論認(rèn)定整體犯罪。

《意見》規(guī)定，多人共同實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。并明確“參與期間”，從犯罪嫌疑人、被告人著手實施詐騙行為開始起算。有效解決了司法實踐中如何認(rèn)定犯罪事實的困難。

2.提供釣魚軟件、技術(shù)服務(wù)、個人信息等八類幫助的人員如何認(rèn)定罪名問題 。

我們在辦案過程中發(fā)現(xiàn)，大量的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件以詐騙集團為核心，周圍分別有提供公民個人信息、詐騙劇本、轉(zhuǎn)賬銀行卡、技術(shù)保障、取款幫助的人員。這些不同的犯罪團伙，術(shù)業(yè)有專攻，相互之間少有交叉，但都成為詐騙犯罪鏈條不可或缺的一部分。如國內(nèi)的部分軟件服務(wù)人員，為詐騙團伙提供改號軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)，是電信詐騙犯罪的基礎(chǔ)，危害極大。但這些技術(shù)人員與實施詐騙的嫌疑人之間互不相識，從不聯(lián)系，也未抓獲具體的詐騙實行犯，能否定罪爭議較大。

《意見》規(guī)定，對于包含上述情形的八種行為，只要明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，就以共同犯罪論處，

3. 明確了招搖撞騙在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪中的適用問題。

大量電信詐騙能夠成功的原因就在于，犯罪嫌疑人冒充了司法機關(guān)、公安機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)、教育機關(guān)等國家機關(guān)工作人員精準(zhǔn)的點對點詐騙。其危害性較大也在于，一方面欺騙了被害人的財物，另一方面，讓公權(quán)力機關(guān)的信任度大大降低，以至于包括央視在內(nèi)的媒體都提出類似“公檢法”電話一律不接等方法應(yīng)對電信詐騙。因此，此類犯罪也嚴(yán)重侵犯了國家機關(guān)的威信及其對社會的正常管理活動。但由于類似的詐騙犯罪都是電話中進(jìn)行，沒有面對面的欺騙行為，對是否可以認(rèn)定為招搖撞騙罪，在實踐中一直有爭議，國內(nèi)也罕有以此罪處理的個案。

《意見》明確了，冒充國家機關(guān)工作人員實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，同時構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。也就是認(rèn)為國家機關(guān)工作人員實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪可以構(gòu)成招搖撞騙罪，對大量犯罪窩點中沒有發(fā)現(xiàn)詐騙既遂證據(jù)，又查不清撥打電話次數(shù)的，就可以此罪名定罪處罰。

另外，還需要注意的是，即使以詐騙罪定罪處罰，《意見》也要求，對于冒充司法機關(guān)等國家機關(guān)工作人員實施詐騙的，屬于酌情從重處罰情節(jié)。

四、《意見》中的遺憾

盡管《意見》無論在證據(jù)采信、事實認(rèn)定、法律適用上都解決了大量實踐問題，但不可否認(rèn)的是，依然有一定的不足和遺憾。特別是在體例編排上略顯混亂，事實認(rèn)定和法律適用經(jīng)常混用。如，有的事實推定在第三條的依法嚴(yán)懲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，有的就放在第六條的證據(jù)的收集和審查判斷中；又如，在八種明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而提供幫助的情形中，第五種的“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”和第六種在“提供改號軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)”是否存在包容關(guān)系？再如，在八種明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而提供幫助的情形中其他情形都是行為方式，只有第六種情形規(guī)定為：“在提供改號軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)時，發(fā)現(xiàn)主叫號碼被修改為國內(nèi)黨政機關(guān)、司法機關(guān)、公共服務(wù)部門號碼，或者境外用戶改為境內(nèi)號碼，仍提供服務(wù)的”明顯的又附加了主觀明知推定的要求，且與后面一款針對八種情形的推定要求明顯重復(fù)。

但其中最讓人疑惑的地方幫助他人套現(xiàn)、取現(xiàn)行為，也就是幫助詐騙團伙專業(yè)取款的車手如何認(rèn)定的問題。為了逃避偵查，電信詐騙犯罪中的取款、轉(zhuǎn)移贓款者被稱為“車手”，就是分散于犯罪行為實施地以外的多個地方專門從事取款工作。車手們不負(fù)責(zé)詐騙，只負(fù)責(zé)把詐騙集團騙到賬上的錢安全而快速地變現(xiàn)。無論臺灣地區(qū)還是國內(nèi)部分電信詐騙高發(fā)地區(qū)，車手已經(jīng)成為獨立的產(chǎn)業(yè)鏈，可向任何詐騙集團接單。但在司法實踐中，車手與詐騙實施者分處不同的地區(qū)，素不相識,定共犯還是定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪一直爭議很大。

《意見》中第三條和第四條中給出了不同的答案，讓人倍感困惑。《意見》第三條全面懲處關(guān)聯(lián)犯罪中規(guī)定：“多次使用或者使用多個非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的。”“為他人提供非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶后，又幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的。”均以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。

但是第四條規(guī)定，幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的，只要明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，就以共同犯罪論處。

這兩條規(guī)定的套現(xiàn)、取現(xiàn)行為絕對不是相互排斥的，必然存在包容關(guān)系。特別是第三條中標(biāo)書的“多次使用或者使用多個非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的”，是“車手”的典型行為之一。但是前者要求達(dá)到事前通謀的程度，后者僅僅要求明知。二者的證明標(biāo)準(zhǔn)截然不同。

司法辦案中可以發(fā)現(xiàn)，證明提供幫助的嫌疑人明知幫助他人詐騙較為容易。但難點在于詐騙實行犯是否知道對方的提供幫助行為，更難正是雙方的通謀。因為詐騙犯罪的復(fù)雜化，相當(dāng)多的詐騙集團在中高層對于不同環(huán)節(jié)的操作了如指掌，但是第一線的詐騙實行者而言，則未必清晰。結(jié)合電信詐騙犯罪行為的特殊性可以明確，電信詐騙的實行犯對每一個不同環(huán)節(jié)具體的幫助行為可能不知情，更不知道具體是誰在提供幫助行為，但應(yīng)該知道有人在提供幫助。否則海量的公民信息、大量的一次性使用銀行卡不可能憑空而至，長期使用的改號軟件不可能自行維護(hù)，詐騙到“一級卡”的資金也不會自動按照比例轉(zhuǎn)賬到個人名下。因此，詐騙實行犯盡管與提供幫助者沒有明確的意思聯(lián)絡(luò)，不同于典型的共犯，但對不同環(huán)節(jié)有人提供幫助這一事實是有概括的認(rèn)識的。如果要求通謀，則勢必導(dǎo)致類似行為無法認(rèn)定為共犯。

對此問題，筆者認(rèn)為，2011年兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條明確規(guī)定：“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處”，也未強調(diào)二者之間有共謀或者事先通謀。前文已經(jīng)說過，《意見》屬于規(guī)范性文件，不是司法解釋，效力低于司法解釋。因此，《意見》與司法解釋之間的沖突，根據(jù)高位法優(yōu)先適用原則，應(yīng)當(dāng)遵從司法解釋的要求，也就是只要求明知即可，不需要通謀。