對最新《電信、網絡詐騙司法文件》的理解

 

2016年12月20日10時，最高人民法院召開新聞發(fā)布會，發(fā)布最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》及相關權威人士《答記者問》（附后）。

深海魚（刑事實務公眾號）實務解析：

1、適用范圍。是利用通訊工具、互聯網等技術手段實施的電信網絡詐騙犯罪活動，這類犯罪通常是指專門利用這些工具對不特定人群連續(xù)的實施詐騙犯罪活動，應區(qū)別于特定對象之間通過打電話、網絡聯系實施的犯罪。

2、犯罪數額特別確定。利用電信、網絡詐騙的犯罪數額進行了單獨規(guī)定。3000元（數額較大）、3萬元（數額巨大）、50萬元（數額特別巨大），構罪數額跟有些地方的盜竊罪相同，第二檔門檻甚至比盜竊罪低。另外有《解釋》第二條規(guī)定的10種情形之一的，犯罪數額達到2.4萬就可以認定其他嚴重情節(jié)而跳檔，數額達到40萬的可以認定其他特別嚴重情節(jié)，這個實務中較容易忽略，務必注意。

3、數額累計。二年內未經處理的數額可以累計，該二年是指行為前后二次之間的跨度，并非指立案追訴之前的二年。只有二次行為的也可以累計，比如二年中1500、1500共實施二次就可以累計追訴。

4、犯罪既未遂。《解釋》規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的以既遂認定。這里實際騙得財物不需要證實犯罪嫌疑人、被告人實際已經得到財物，只需要證實被害人按照詐騙行為指使的賬號轉賬了就可以認定，也就是只要核對被害人轉賬的賬號和犯罪分子提供的是否同一賬號即可。不用管該賬號是否犯罪分子提供錯誤或者該賬號實際使用人不明等。另外，對于目前有些銀行設置的24小時轉賬可撤銷情況，如果被害人撤銷挽回損失的，可以認定該筆犯罪未得逞，如果該筆轉賬處于可撤銷狀態(tài)但還未撤銷的，即便犯罪分子還未取款而案發(fā)的，也可以認定為既遂。

5、“撥打詐騙電話”次數的計算。不管有沒有接通，只要撥打便可以計數而且不管對象是否同一個，都可以計數。如果由于通話記錄保存時間問題，導致無法準確計算撥打次數的，可以根據言詞證據，結合已查明的日均撥打次數進行綜合認定。

6、使用偽基站詐騙問題。《解釋》規(guī)定，使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無線電通訊秩序，符合刑法第二百八十八條規(guī)定的，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。對于這條規(guī)定，實務中不要機械的套用。擾亂無線電通訊管理秩序罪是刑法修正案（九）專門對偽基站犯罪新增的，刑（九）之前都是按照破壞公用電信設施罪（相對重罪）處理的，刑（九）為什么要新增這個規(guī)定，原因是經過調研一般的偽基站發(fā)射過程中，占用公用頻道發(fā)送的信息的時間短，用戶感受不到明顯的信號中斷，因此適用危害公共安全罪中的破壞公用電信設施罪顯然不妥，所以才修正了刑法認為可以按照擾亂無線電通訊管理秩序罪認定。但是即便如此，實務中仍需要審查偽基站使用過程中是否存在較長時間占用公用頻率導致信號長時間中斷的情況，因為不排除有些設備在使用過程中不遵循一般使用規(guī)律，導致長時間占用公用頻率，使得用戶明顯感受長時間的信號中斷的情況，如果存在這種情況，則仍然應當以破壞公用電信設施罪處罰，如果偽基站（大部分一般使用情況）只是短時間內占用一下頻率推送一條消息馬上恢復的，則按照擾亂無線電通訊管理秩序罪處理。

7、關聯犯罪之招搖撞騙罪。《解釋》規(guī)定，冒充國家機關工作人員實施電信網絡詐騙犯罪，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。筆者認為，冒充國家工作人員電信、網絡詐騙的，如果犯罪數額不到3000元難以構成詐騙罪的，可以根據情況認定招搖撞騙罪。犯罪數額達到數額較大的，仍可以認定招搖撞騙罪，由于騙取了較大的財物可以從重處罰。犯罪數額達到數額巨大的，仍可以認定招搖撞騙罪的情節(jié)嚴重，并從重處罰。犯罪數額達到數額特別巨大的，只能認定詐騙罪處罰。

具體理由如下：詐騙罪有三檔，招搖撞騙罪只有二檔，其中第一、第二檔，兩罪的主刑一樣，詐騙罪比招搖撞騙罪多了一個罰金。有觀點認為詐騙罪比招搖撞騙罪重，應當按照詐騙罪認定。如果這樣的話，只有在犯罪數額不構成詐騙罪的情況下，才能適用招搖撞騙罪，數額構成詐騙罪的情況下都只能適用詐騙罪了，顯然不妥。筆者認為，招搖撞騙罪相對詐騙罪是特殊的罪名，一般情況下冒充國家工作人員認定招搖撞騙罪更能反應出行為性質的全貌，在詐騙數額較大、數額巨大這二檔的情況下可以適用招搖撞騙罪進行認定，數額特別巨大這檔則以詐騙罪認定。最高人民法院法官胡云騰、周加海、劉濤對《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2011年3月1日，法釋【2011】7號）司法解釋的第八條解讀中也可以得到印證，他們講到：“本解釋第八條規(guī)定了詐騙罪與招搖撞騙罪競合的處理原則，實踐中有些犯罪人冒充國家機關工作人員進行詐騙，且騙取財物數額特別巨大，如仍按照招搖撞騙罪定罪量刑，顯然不符合罪責刑相適應的刑法基本原則，應按處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”另外《刑事審判參考》（2003年第5集，總第34集【第264號】）梁其珍招搖撞騙案，行為人招搖撞騙他人財物數額較大，認為招搖撞騙罪是特殊罪名，更能反映犯罪行為特征，比認定詐騙罪少了罰金，但不會導致量刑明顯失衡，仍以招搖撞騙罪認定。

8、關于共同犯罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的問題。簡單的講，要認定詐騙罪的共同犯罪，各方參與行為必須在詐騙犯罪既遂之前加入，也就是在犯罪分子將錢騙得之前，其他各個環(huán)節(jié)參與人已經和詐騙正犯有過共謀（包括明示的商量和心照不宣的默契）或者雖無共謀但明知他人實施犯罪而片面提供幫助的行為。而掩飾、隱瞞犯罪所得罪是行為人在他人詐騙犯罪既遂之后，明知是贓款的情況下，而幫助轉移掩飾的行為。為了更好的區(qū)分二者，舉一實例：

甲實施電信詐騙，甲沒有告訴乙實施詐騙，只叫乙?guī)兔θ】?，并將大量的銀行卡交給乙，許以每取1萬得報酬400元的好處，要求乙接到取款命令后馬上到自動取款機取款。案發(fā)后，甲逃匿未到案，乙被抓獲，乙辯解不知情甲的錢款來源，只幫助取款認為不是犯罪。在這個案例中，我們知道，推定乙主觀上明知甲可能實施違法犯罪行為是沒有問題的。因為：（1）高報酬的取錢并不正常，誰都不會覺得親自取錢是一件很累的事情。（2）要大量的銀行卡換著取。（3）接到指令后要馬上取。足以推定乙主觀上明知甲實施違法犯罪行為。那么，我們再明確乙加入犯罪的時間點，是甲跟他商量取錢并將卡給他的時候，而并非實際幫忙取錢的時候。這二個節(jié)點的判斷會影響認定詐騙罪的共犯還是認定掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因為電信詐騙需要在騙得被害人轉賬后立即取款，所以這就決定了甲需要在實施騙錢之前就找好取款人，即便甲沒有到案，我們也可以推定甲將卡給乙談合作事項的時候，詐騙犯罪肯定還未既遂，所以乙雖然取款行為發(fā)生在詐騙犯罪既遂之后，但其參與犯罪早在既遂之前，應當對乙以詐騙罪的共犯認定。如果有證據證實，他人參與犯罪的時間是在詐騙犯罪既遂之后，那么在推定其主觀上明知是贓款的前提下認定其掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

9、電信、網絡犯罪集團中各個參與人犯罪數額的認定問題。實踐中經常遇到詐騙集團中分工負責各條線的情況，在表面上各個詐騙分子業(yè)務骨干都各自為戰(zhàn)，有一種觀點認為他們應當對各自實施具體詐騙的被害人數額負責。如此一來，陷入了犯罪數額難以認定的局面。實際上，各個業(yè)務員雖然各自為戰(zhàn)，但是彼此都在一個集團中，都能感受到是一同作戰(zhàn)，都受著集團頭頭的統一領導，整個集團是一個共同體，行為人理應對自己參與期間的其他同伴犯罪所得負責。但可以根據各自的犯罪數額及作用地位認定主從犯。在“參與時間”方面，《解釋》明確是以詐騙犯罪著手為時間點，因此參與人員被招募進來進行培訓等還未開展詐騙業(yè)務的，仍不能算參與了集團犯罪。

10、管轄問題。實踐中電信、網絡詐騙案件多為某個被害人到當地公安報案，《解釋》已經將所有可能性的管轄都列舉了，沒什么問題。之前《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見?》公通字（2014）10號也有類似規(guī)定。

11、關于電信網絡詐騙犯罪證據的收集、固定、審查問題，可查閱網絡犯罪程序方面很重要的一個文件和解讀。具體是：《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見?》公通字（2014）10號；《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見?》理解與適用，作者：喻海松。（可查詢”刑事實務“微信公眾號10月24日推送）

關于網絡犯罪的法律適用問題，還可以查閱喻海松的《網絡犯罪的立法擴張與司法適用》載于《法律適用》2016年第9期、書籍《刑法的擴張—刑法修正案(九)及新近刑法立法解釋司法適用解讀》之“信息網絡犯罪預備行為實行化與幫助行為正犯化”。

 

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見

（2016年12月19日，法發(fā)[2016]32號）

為依法懲治電信網絡詐騙等犯罪活動，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會秩序，根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等法律和有關司法解釋的規(guī)定，結合工作實際，制定本意見。

一、總體要求

近年來，利用通訊工具、互聯網等技術手段實施的電信網絡詐騙犯罪活動持續(xù)高發(fā)，侵犯公民個人信息，擾亂無線電通訊管理秩序，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等上下游關聯犯罪不斷蔓延。此類犯罪嚴重侵害人民群眾財產安全和其他合法權益，嚴重干擾電信網絡秩序,嚴重破壞社會誠信，嚴重影響人民群眾安全感和社會和諧穩(wěn)定，社會危害性大，人民群眾反映強烈。

人民法院、人民檢察院、公安機關要針對電信網絡詐騙等犯罪的特點，堅持全鏈條全方位打擊，堅持依法從嚴從快懲處，堅持最大力度最大限度追贓挽損，進一步健全工作機制，加強協作配合，堅決有效遏制電信網絡詐騙等犯罪活動，努力實現法律效果和社會效果的高度統一。

二、依法嚴懲電信網絡詐騙犯罪

（一）根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，利用電信網絡技術手段實施詐騙，詐騙公私財物價值三千元以上、三萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。

二年內多次實施電信網絡詐騙未經處理，詐騙數額累計計算構成犯罪的，應當依法定罪處罰。

（二）實施電信網絡詐騙犯罪，達到相應數額標準，具有下列情形之一的，酌情從重處罰：

1．造成被害人或其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的；

2．冒充司法機關等國家機關工作人員實施詐騙的；

3．組織、指揮電信網絡詐騙犯罪團伙的；

4．在境外實施電信網絡詐騙的；

5．曾因電信網絡詐騙犯罪受過刑事處罰或者二年內曾因電信網絡詐騙受過行政處罰的；

6．詐騙殘疾人、老年人、未成年人、在校學生、喪失勞動能力人的財物，或者詐騙重病患者及其親屬財物的；

7．詐騙救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、醫(yī)療等款物的；

8．以賑災、募捐等社會公益、慈善名義實施詐騙的；

9．利用電話追呼系統等技術手段嚴重干擾公安機關等部門工作的；

10．利用“釣魚網站”鏈接、“木馬”程序鏈接、網絡滲透等隱蔽技術手段實施詐騙的。

（三）實施電信網絡詐騙犯罪，詐騙數額接近“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，具有前述（二）規(guī)定的情形之一的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”、“其他特別嚴重情節(jié)”。

上述規(guī)定的“接近”,一般應掌握在相應數額標準的百分之八十以上。

（四）實施電信網絡詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的，以詐騙罪（既遂）定罪處罰。詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：

1．發(fā)送詐騙信息五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的；

2．在互聯網上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上的。

具有上述情形，數量達到相應標準十倍以上的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

上述“撥打詐騙電話”，包括撥出詐騙電話和接聽被害人回撥電話。反復撥打、接聽同一電話號碼，以及反復向同一被害人發(fā)送詐騙信息的，撥打、接聽電話次數、發(fā)送信息條數累計計算。

因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據等原因，致撥打電話次數、發(fā)送信息條數的證據難以收集的，可以根據經查證屬實的日撥打人次數、日發(fā)送信息條數，結合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關證據，綜合予以認定。

（五）電信網絡詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。

（六）對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人裁量刑罰，在確定量刑起點、基準刑時，一般應就高選擇。確定宣告刑時，應當綜合全案事實情節(jié)，準確把握從重、從輕量刑情節(jié)的調節(jié)幅度，保證罪責刑相適應。

（七）對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人，應當嚴格控制適用緩刑的范圍，嚴格掌握適用緩刑的條件。

（八）對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人，應當更加注重依法適用財產刑，加大經濟上的懲罰力度，最大限度剝奪被告人再犯的能力。

三、全面懲處關聯犯罪

(一)在實施電信網絡詐騙活動中，非法使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無線電通訊秩序，符合刑法第二百八十八條規(guī)定的，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（二）違反國家有關規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息，符合刑法第二百五十三條之一規(guī)定的，以侵犯公民個人信息罪追究刑事責任。

使用非法獲取的公民個人信息，實施電信網絡詐騙犯罪行為，構成數罪的，應當依法予以并罰。

（三）冒充國家機關工作人員實施電信網絡詐騙犯罪，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（四）非法持有他人信用卡，沒有證據證明從事電信網絡詐騙犯罪活動，符合刑法第一百七十七條之一第一款第（二）項規(guī)定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事責任。

（五）明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外：

1．通過使用銷售點終端機具(POS機) 刷卡套現等非法途徑，協助轉換或者轉移財物的；

2．幫助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的；

3．多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的；

4．為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶后，又幫助他人轉賬、套現、取現的；

5．以明顯異于市場的價格，通過手機充值、交易游戲點卡等方式套現的。

實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。

實施上述行為，電信網絡詐騙犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但現有證據足以證明該犯罪行為確實存在的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。

實施上述行為,同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。

（六）網絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網絡安全管理義務，經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使詐騙信息大量傳播，或者用戶信息泄露造成嚴重后果的，依照刑法第二百八十六條之一的規(guī)定，以拒不履行信息網絡安全管理義務罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（七）實施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規(guī)定之行為，構成非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪，同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（八）金融機構、網絡服務提供者、電信業(yè)務經營者等在經營活動中，違反國家有關規(guī)定，被電信網絡詐騙犯罪分子利用，使他人遭受財產損失的，依法承擔相應責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

四、準確認定共同犯罪與主觀故意

（一）三人以上為實施電信網絡詐騙犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，應依法認定為詐騙犯罪集團。對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對犯罪集團中組織、指揮、策劃者和骨干分子依法從嚴懲處。

對犯罪集團中起次要、輔助作用的從犯，特別是在規(guī)定期限內投案自首、積極協助抓獲主犯、積極協助追贓的，依法從輕或減輕處罰。

對犯罪集團首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。全部犯罪包括能夠查明具體詐騙數額的事實和能夠查明發(fā)送詐騙信息條數、撥打詐騙電話人次數、詐騙信息網頁瀏覽次數的事實。

（二）多人共同實施電信網絡詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任。在其所參與的犯罪環(huán)節(jié)中起主要作用的，可以認定為主犯；起次要作用的，可以認定為從犯。

上述規(guī)定的“參與期間”，從犯罪嫌疑人、被告人著手實施詐騙行為開始起算。

（三）明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外：

1．提供信用卡、資金支付結算賬戶、手機卡、通訊工具的；

2．非法獲取、出售、提供公民個人信息的；

3．制作、銷售、提供“木馬”程序和“釣魚軟件”等惡意程序的；

4．提供“偽基站”設備或相關服務的；

5．提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供支付結算等幫助的；

6．在提供改號軟件、通話線路等技術服務時，發(fā)現主叫號碼被修改為國內黨政機關、司法機關、公共服務部門號碼，或者境外用戶改為境內號碼，仍提供服務的；

7．提供資金、場所、交通、生活保障等幫助的；

8．幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益，套現、取現的。

上述規(guī)定的“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”，應當結合被告人的認知能力，既往經歷，行為次數和手段，與他人關系，獲利情況，是否曾因電信網絡詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調查等主客觀因素進行綜合分析認定。

（四）負責招募他人實施電信網絡詐騙犯罪活動，或者制作、提供詐騙方案、術語清單、語音包、信息等的，以詐騙共同犯罪論處。

（五）部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。

五、依法確定案件管轄

（一）電信網絡詐騙犯罪案件一般由犯罪地公安機關立案偵查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查。犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結果發(fā)生地。

“犯罪行為發(fā)生地”包括用于電信網絡詐騙犯罪的網站服務器所在地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計算機信息系統所在地，詐騙電話、短信息、電子郵件等的撥打地、發(fā)送地、到達地、接受地，以及詐騙行為持續(xù)發(fā)生的實施地、預備地、開始地、途經地、結束地。

“犯罪結果發(fā)生地”包括被害人被騙時所在地，以及詐騙所得財物的實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地等。

（二）電信網絡詐騙最初發(fā)現地公安機關偵辦的案件，詐騙數額當時未達到“數額較大”標準，但后續(xù)累計達到“數額較大”標準，可由最初發(fā)現地公安機關立案偵查。

（三）具有下列情形之一的，有關公安機關可以在其職責范圍內并案偵查：

1．一人犯數罪的；

2．共同犯罪的；

3．共同犯罪的犯罪嫌疑人還實施其他犯罪的；

4．多個犯罪嫌疑人實施的犯罪存在直接關聯，并案處理有利于查明案件事實的。

（四）對因網絡交易、技術支持、資金支付結算等關系形成多層級鏈條、跨區(qū)域的電信網絡詐騙等犯罪案件，可由共同上級公安機關按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，指定有關公安機關立案偵查。

（五）多個公安機關都有權立案偵查的電信網絡詐騙等犯罪案件，由最初受理的公安機關或者主要犯罪地公安機關立案偵查。有爭議的，按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，協商解決。經協商無法達成一致的，由共同上級公安機關指定有關公安機關立案偵查。

（六）在境外實施的電信網絡詐騙等犯罪案件，可由公安部按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，指定有關公安機關立案偵查。

（七）公安機關立案、并案偵查，或因有爭議，由共同上級公安機關指定立案偵查的案件，需要提請批準逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理。

對重大疑難復雜案件和境外案件，公安機關應在指定立案偵查前，向同級人民檢察院、人民法院通報。

（八）已確定管轄的電信詐騙共同犯罪案件，在逃的犯罪嫌疑人歸案后，一般由原管轄的公安機關、人民檢察院、人民法院管轄。

六、證據的收集和審查判斷

（一）辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。

（二）公安機關采取技術偵查措施收集的案件證明材料，作為證據使用的，應當隨案移送批準采取技術偵查措施的法律文書和所收集的證據材料，并對其來源等作出書面說明。

（三）依照國際條約、刑事司法協助、互助協議或平等互助原則，請求證據材料所在地司法機關收集，或通過國際警務合作機制、國際刑警組織啟動合作取證程序收集的境外證據材料，經查證屬實，可以作為定案的依據。公安機關應對其來源、提取人、提取時間或者提供人、提供時間以及保管移交的過程等作出說明。

對其他來自境外的證據材料，應當對其來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間進行審查。能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據使用。

七、涉案財物的處理

（一）公安機關偵辦電信網絡詐騙案件，應當隨案移送涉案贓款贓物，并附清單。人民檢察院提起公訴時，應一并移交受理案件的人民法院，同時就涉案贓款贓物的處理提出意見。

（二）涉案銀行賬戶或者涉案第三方支付賬戶內的款項，對權屬明確的被害人的合法財產，應當及時返還。確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，根據刑法第六十四條的規(guī)定，應認定為違法所得，予以追繳。

（三）被告人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人，具有下列情形之一的，應當依法追繳：

1．對方明知是詐騙財物而收取的；

2．對方無償取得詐騙財物的；

3．對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的；

4．對方取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的。

他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。

答記者問

2016年12月20日10時，最高人民法院召開新聞發(fā)布會，發(fā)布最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（附后）。最高人民法院新聞發(fā)言人王玲主持會議，最高人民法院刑事審判第三庭副庭長李睿懿介紹了有關情況。最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳副廳長元明、公安部刑偵局副巡視員陳士渠出席會議并就相關問題回答了記者提問。

　一、《意見》的制定背景

近年來，利用通訊工具、互聯網等技術手段實施的電信網絡詐騙犯罪活動持續(xù)高發(fā)。一些不法分子結成團伙，設置窩點，精心設計騙局，通過撥打網絡改號電話、“偽基站”設備群發(fā)手機短信、網上發(fā)布詐騙信息等方式，跨區(qū)域甚至跨境大肆實施詐騙活動。電信網絡詐騙犯罪是一種遠程非接觸性犯罪，技術含量高，時空跨度大，波及人數多，且手段隱蔽，花樣翻新，較傳統詐騙犯罪欺騙性更強，普通群眾防不勝防。詐騙一旦得逞，往往給被騙群眾造成巨大財產損失，甚至引發(fā)次生危害后果。今年以來，陸續(xù)發(fā)生了幾起在校學生被騙走學費而導致猝死或自殺的案件，影響極為惡劣。圍繞電信網絡詐騙犯罪，還發(fā)展形成了一系列灰色產業(yè)鏈，如非法使用“偽基站”、“黑廣播”設備、非法獲取、出售、提供公民個人信息、幫助轉移詐騙贓款等上下游關聯違法犯罪，并不斷蔓延。電信網絡詐騙等犯罪嚴重侵犯群眾財產安全和其他合法權益，嚴重干擾正常的電信網絡秩序，嚴重破壞社會誠信，嚴重影響社會和諧穩(wěn)定，實屬一大社會公害。

中央高度重視打擊防范電信網絡詐騙違法犯罪活動，要求懲防并舉，重拳出擊，深入開展打擊治理專項行動，堅決有效遏制此類犯罪活動。近年來，各地各部門偵查打擊、重點整治、防范治理三管齊下，取得顯著成效。今年1至11月，全國共破獲各類電信網絡詐騙案件9.3萬起，查處違法犯罪人員5.2萬人，同比均成倍增長，并打掉一批境外犯罪窩點。10月份，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業(yè)和信息化部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會聯合發(fā)布《關于防范和打擊電信網絡詐騙犯罪的通告》（以下簡稱《通告》），提出了一系列源頭防范的舉措，明確了從嚴從快打擊的方針，并責令犯罪分子在規(guī)定期限內投案自首?！锻ǜ妗返陌l(fā)布，起到了教育群眾、震懾犯罪的作用，社會反響熱烈。

我們也應看到，電信網絡詐騙犯罪與傳統詐騙犯罪相比，在各方面均呈現出新的犯罪特征，對政法機關依法打擊此類犯罪，提出嚴峻的挑戰(zhàn)和更高的要求。特別是在司法實踐中，面臨一些新的突出的法律適用問題，亟需加以解決。為進一步明確法律標準，統一執(zhí)法尺度，更及時、更準確、更嚴厲地懲治此類犯罪，今年下半年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部針對新型犯罪特點，結合實際情況，堅持問題導向，深入調查研究，廣泛征求意見，反復研究論證，不斷修改完善，依照刑法和相關司法解釋的規(guī)定，聯合制定出臺了本《意見》?！兑庖姟讽槕嗣袢罕姷钠毡槠诖?，適應新形勢下的斗爭需要，提出更為明確具體的適用法律依據。我們深信，《意見》的制定出臺，對于政法機關更加有力、準確、有效地打擊電信網絡詐騙犯罪，必將發(fā)揮重要的作用。

二、《意見》的主要內容

《意見》共七個部分、三十六條。分別規(guī)定了總體要求、依法嚴懲電信網絡詐騙犯罪、全面懲處關聯犯罪、準確認定共同犯罪與主觀故意、依法確定案件管轄、證據的收集和審查判斷、涉案財物的處理等內容。這些內容歸納起來，主要體現了四個方面的原則性要求。

（一） 堅持依法從嚴懲處

這是《意見》的關鍵和核心。電信網絡詐騙犯罪社會危害性大，人民群眾反映強烈，必須堅決依法予以嚴懲。

第一，根據“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙解釋》）的規(guī)定，詐騙財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上的，應分別認定為詐騙“數額較大”和“數額巨大”，各地可在此幅度內確定具體數額標準。《意見》針對電信網絡詐騙犯罪的性質和特點，實行全國統一數額標準和數額幅度底線標準。《意見》規(guī)定，電信網絡詐騙財物價值三千元以上、三萬元以上，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙“數額較大”、“數額巨大”。這樣規(guī)定,一方面是對電信網絡詐騙犯罪體現從嚴懲處的精神,另一方面也考慮到，電信網絡詐騙突破了傳統犯罪空間范疇，基本屬于跨區(qū)域犯罪，地域化色彩相對淡化，不宜再由各地自行確定具體數額標準。

第二，《意見》將《詐騙解釋》的相關內容進一步具體化，規(guī)定電信網絡詐騙犯罪數額達到相應標準后，具有十項情形之一的，予以從重處罰。包括造成嚴重后果的，如詐騙致人自殺、死亡或者精神失常；犯罪手段惡劣的，如利用“釣魚網站”、“木馬”程序鏈接等進行詐騙的；以社會弱勢群體為詐騙對象的，如詐騙殘疾人、老年人、學生、重病患者等；詐騙特定款物的,如詐騙扶貧、救濟、優(yōu)撫款物；犯罪分子主觀惡性較深的，如有詐騙前科又詐騙的,等等。特別應該指出，一些犯罪分子肆無忌憚，冒充司法機關等國家機關工作人員詐騙，不僅容易使人上當進而騙得巨額錢財，而且嚴重損害國家機關的形象和權威，必須嚴厲懲處。

第三，詐騙罪屬于應當依照最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》審理的案件。《意見》遵循量刑規(guī)范化基本要求，規(guī)定人民法院適用量刑規(guī)范化審理此類案件，在確定量刑起點、基準刑時，一般應就高選擇；確定宣告刑時，應當綜合全案事實情節(jié)，準確把握從重、從輕量刑情節(jié)的調節(jié)幅度，保證罪責刑相適應。

　第四，電信網絡詐騙犯罪具有一定的智能化和專業(yè)化色彩，有的犯罪分子長期從事這類活動，有的在受過打擊處理后，仍不收手，繼續(xù)實施電信網絡詐騙犯罪，且手法更隱蔽，反偵查能力更強，傳染面更大。為嚴厲打擊此類犯罪分子，《意見》專門規(guī)定，對電信網絡詐騙案件的被告人，要嚴格控制適用緩刑的范圍，嚴格掌握適用緩刑的條件。

第五，不法分子使用現代化智能通訊工具從事電信網絡詐騙犯罪，偵查工作難度大，證據收集難度也很大。特別是涉及詐騙數額方面，有時難以全部查清?！兑庖姟烦浞挚紤]這一情況，采取數額標準和數量標準并行。既可根據犯罪分子的詐騙數額，也可根據其實際撥打詐騙電話、發(fā)送詐騙信息的數量來定罪量刑，確保更準確、全面、客觀地反映犯罪分子的罪行，進而體現罪責刑相適應。為此，《意見》規(guī)定，詐騙數額雖難以查證，但查明發(fā)送詐騙信息五千條以上、撥打詐騙電話五百人次以上的，應當認定為“其他嚴重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。對于犯罪分子有意毀滅或者隱匿罪證而致難以直接認定的，《意見》進一步規(guī)定，可以根據查證屬實的日撥打人次數、日發(fā)送信息條數，結合被告人實施犯罪的時間、被告人的供述等相關證據，綜合予以認定。

第六，《意見》充分考慮犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的地位作用，充分考慮犯罪嫌疑人、被告人的主觀惡性和人身危險性，突出打擊重點，確保打擊效果?！兑庖姟分厣炅诵谭ㄔ瓌t，規(guī)定對于詐騙犯罪集團的首要分子，按照集團所犯全部罪行處罰。對于其余主犯，按照其所參與或者組織、指揮的全部犯罪處罰。另外，為貫徹寬嚴相濟刑事政策，體現嚴中有寬，寬以濟嚴的要求，《意見》規(guī)定，對于詐騙犯罪集團的從犯，如果在規(guī)定期限內投案自首，積極協助抓獲主犯，積極協助追贓的，司法機關就會兌現政策，依法從寬處罰。

（二）堅持依法全面懲處

電信網絡詐騙犯罪一般都是多人共同犯罪，分工較細，環(huán)節(jié)較多，流程較長，形成較為完整的犯罪鏈條。通常又衍生侵犯公民個人信息，擾亂無線電通訊管理秩序，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等上下游關聯犯罪，形成以詐騙為中心的系列犯罪產業(yè)鏈。對電信網絡詐騙犯罪進行有效打擊，必須斬斷其犯罪鏈條，綜合懲治，確保全方位打擊，不留死角。

第一，《意見》規(guī)定了擾亂無線電通訊管理秩序罪、侵犯公民個人信息罪、妨害信用卡管理罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等各種電信網絡詐騙上下游關聯犯罪的處理原則，如使用非法獲取的公民個人信息實施電信網絡詐騙，構成犯罪的，依法進行數罪并罰。從這方面繼續(xù)加強國家對公民個人信息安全的保護，嚴懲公然利用公民個人信息實施的犯罪活動。

第二，電信網絡詐騙犯罪分子為實現非法占有他人財物的目的，常常依靠下家為其轉賬、套現、取現，對此也必須堅決予以懲處。《意見》規(guī)定，為電信網絡詐騙犯罪分子騙得的贓款進行轉賬、套現、取現的行為，應當以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。如果有事先通謀，則以詐騙共同犯罪論處。另外，針對司法實踐中存在一些實施轉賬、套現、取現行為的下家往往先于詐騙上家到案的情況，《意見》規(guī)定，即便電信網絡詐騙犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未裁判，但現有證據足以證明行為人有轉賬、套現、取現犯罪事實的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。

第三，實踐中，還存在一些為電信網絡詐騙犯罪提供犯罪工具、設備和技術支持等情況，均應依法懲處。《意見》明確規(guī)定，明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，而為他人提供公民個人信息、提供銀行卡或手機卡、提供“偽基站”設備、提供互聯網接入或者支付結算、提供場所或者交通等幫助行為的，以詐騙共同犯罪論處。

第四，實踐中有一些不法分子，雖然本人沒有到詐騙窩點參與實施具體的詐騙行為，但其為詐騙分子撰寫并提供詐騙“劇本”等，或者負責在社會上引誘、招募人員并向詐騙集團或團伙輸送，本人從中牟取非法利益。這些行為，都是電信詐騙犯罪活動不可或缺的內容，危害甚大。《意見》對此明確規(guī)定，以詐騙共同犯罪論處。

第五，針對司法實踐中存在電信網絡詐騙團伙成員到案時間先后不一的情況，《意見》規(guī)定，部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。以提高辦案效率，實現司法公正，確保打擊效果。

（三）堅持全力追贓挽損

政法機關肩負懲罰犯罪，保護人民的神圣職責。電信網絡詐騙犯罪，直接侵害群眾的財產權等合法權益，特別是一些普通群眾的生活費、治病錢、學費等被騙走，導致這些群眾的生活更加困難，精神受到打擊，造成嚴重物質和精神損害。政法機關在依法嚴懲犯罪分子并加大財產刑處罰力度的同時，盡最大力量挽回被害群眾的經濟損失，切實維護人民群眾利益?！兑庖姟肪痛藛栴}也專門作出規(guī)定。

第一，加大財產刑適用力度。《意見》提出明確要求，對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人，應當更加注重依法適用罰金、沒收財產等財產刑，加大經濟上的懲罰力度，最大限度削弱犯罪分子的經濟實力，最大限度剝奪犯罪分子再犯的能力。

第二，依法追繳涉案賬戶內違法資金。為最大限度追贓挽損，彌補被害群眾的經濟損失，同時防止犯罪分子雖受到刑事處罰，但卻撈到經濟上的實惠，《意見》規(guī)定，對查獲的涉案銀行賬戶內權屬明確的被害人的合法財產，應當及時返還；確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，根據刑法第六十四條的規(guī)定，應認定為違法所得，予以追繳。

第三，依法追繳已被轉移的贓款。詐騙犯罪分子作案后，會采用各種方式、手段來轉移、隱匿贓款，企圖對犯罪所得進行“洗白”，坐享其成。對此，《意見》明確規(guī)定，被告人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人，但他人明知是詐騙財物而收取，或者他人無償取得詐騙財物，或者他人以明顯低于市場的價格取得詐騙財物，或者他人取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的，司法機關將一律依法追繳。

（四）堅持依法準確懲處

對電信詐騙犯罪依法嚴懲，必須嚴格證明標準，遵循法定程序，正確適用法律，才能實現司法公正，實現法律效果和社會效果的高度統一?！兑庖姟穼ι婕肮茌?、共同犯罪和主觀故意的認定、證據收集和審查判斷等方面存在的突出問題作出規(guī)定，確保對電信網絡詐騙犯罪準確懲處。

第一，電信網絡詐騙案件一般屬于跨地域、跨境案件，甚至詐騙團伙實施的同一樁詐騙案，可能存在各個犯罪環(huán)節(jié)分布在不同地方的情況。為解決實踐中出現的新問題，在堅持刑事訴訟法規(guī)定的管轄原則的前提下，有必要就電信網絡詐騙案件的管轄問題作出針對性的規(guī)定。《意見》結合此類案件的特點，對電信網絡詐騙犯罪的“犯罪行為發(fā)生地”、“犯罪結果發(fā)生地”作出較為全面的列舉式的規(guī)定，以方便執(zhí)法辦案。如規(guī)定詐騙電話、信息、電子郵件等的撥打地、發(fā)送地、到達地、接受地，均屬于“犯罪行為發(fā)生地”。同時，《意見》本著有利于查清犯罪事實，有利于訴訟的原則，對于公安機關并案偵查、指定立案偵查等也予以明確。為促進案件辦理銜接順暢、運轉高效，《意見》還規(guī)定，公安機關立案偵查、并案偵查、指定立案偵查的案件，由該公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理。公安機關指定立案偵查的大要案和境外案件，應事先向同級人民檢察院、人民法院通報。

第二，電信網絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙成員主觀故意內容的認定，是司法實踐中的難點。為明晰法律界限，方便司法機關操作，《意見》提出了認定“明知”的標準，即綜合判斷標準，應當結合被告人的認知能力、既往經歷、行為次數、手段特征、與他人關系、獲利情況、前科情況、接受調查的態(tài)度等各方面主客觀因素，綜合分析判斷。

第三，考慮到電信網絡詐騙案件被害人數眾多且難以一一取證的實際情況，《意見》規(guī)定，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。

 

文章來源：刑事實務