公司法司解四對(duì)非上市公司股權(quán)激勵(lì)實(shí)務(wù)的影響||福州公司法務(wù)、人力資源律師推薦
作者｜劉媛媛（成都律師）
微信｜bostonlegal
來(lái)源|高杉LEGAL
*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點(diǎn)，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場(chǎng)，且不作為針對(duì)任何個(gè)案的法律意見*
2016年12月5日，最高人民法院審判委員會(huì)全體會(huì)議審議并原則通過《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡(jiǎn)稱“《公司法司解四》”），就公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議效力案件、股東知情權(quán)案件、利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)糾紛、關(guān)于優(yōu)先購(gòu)買權(quán)案件、關(guān)于直接訴訟與股東代表訴訟案件等五類案件的法律適用問題進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。
《公司法司解四》正式施行后，勢(shì)必會(huì)對(duì)商主體的相關(guān)交易安排能否達(dá)到預(yù)期效果產(chǎn)生廣泛影響，律師在訴訟或非訴業(yè)務(wù)的策略設(shè)計(jì)上亦應(yīng)及時(shí)規(guī)劃、調(diào)整。本文就《公司法司解四》如何影響非上市公司股權(quán)激勵(lì)的實(shí)務(wù)問題進(jìn)行粗淺探討，并不對(duì)法條本身的合理性或其與上位法的兼容性進(jìn)行評(píng)判。
鑒于目前《公司法司解四》的最終文本尚未正式公布，本文以最高人民法院于2016年4月12日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（征求意見稿）內(nèi)容作為探討依據(jù)。
一、討論范圍的說(shuō)明
（一）本文所指股權(quán)激勵(lì)為“非上市公司的實(shí)股激勵(lì)”
股權(quán)激勵(lì)能夠被不同組織形式、規(guī)模、領(lǐng)域的公司采用、且具體實(shí)施方式相當(dāng)靈活，本文所探討的股權(quán)激勵(lì)范圍僅限于“非上市公司的實(shí)股激勵(lì)”，說(shuō)明如下：
1、關(guān)于“非上市公司”
目前我們能夠看到的“股權(quán)激勵(lì)”相關(guān)規(guī)定來(lái)自于《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》，但由于上市公司具有資合性、開放性、股東權(quán)利的“同股同權(quán)”等性質(zhì)，特別是上市公司有公開市場(chǎng)作為定價(jià)和退出（出售）依托，較少因激勵(lì)方案本身引發(fā)訴訟，其與非上市公司在具體激勵(lì)功能、方案設(shè)計(jì)及效果上有不小的差異。本文探討的范圍僅限于非上市公司，即受制于“人和性”、“封閉性”特點(diǎn)的公司，不包括主板、創(chuàng)業(yè)板的上市公司，也不包括新三板的非上市公眾公司。
2、關(guān)于“實(shí)股激勵(lì)”
股權(quán)激勵(lì)是由初始股東通過讓渡部分或全部權(quán)益，以期最大限度的與公司經(jīng)營(yíng)者、參與者進(jìn)行利益綁定、從而保障公司長(zhǎng)期、持續(xù)發(fā)展的機(jī)制，實(shí)際操作上有虛擬股份、在職分紅、限制性股權(quán)、期權(quán)、增值權(quán)、干股、延期支付、管理層收購(gòu)等多種模式，彼此之間亦可靈活組合。雖然這些模式都以“股權(quán)”為中心進(jìn)行設(shè)計(jì)，但“股權(quán)”并不一定都作為激勵(lì)標(biāo)的，也可能作為現(xiàn)金或其他利益的分配參照物，本文探討范圍僅限于以實(shí)際股權(quán)作為激勵(lì)標(biāo)的的機(jī)制。
（二）本文討論的法條為“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”、“確認(rèn)無(wú)效情形”以及“股東知情權(quán)”的相關(guān)內(nèi)容
非上市公司實(shí)股激勵(lì)本質(zhì)上為“增資擴(kuò)股/股權(quán)轉(zhuǎn)讓”（授予機(jī)制）+“附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”（退出機(jī)制）+“股東權(quán)利限制/讓渡”（激勵(lì)方案設(shè)計(jì)），在與《公司法司解四》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行匹配后可知：
——優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的重要制度，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓恰是非上市公司股權(quán)激勵(lì)設(shè)計(jì)中的核心問題；
——確認(rèn)無(wú)效情形直接關(guān)系到立法對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案中的相關(guān)安排持肯定還是否定態(tài)度、關(guān)系到該等激勵(lì)能否實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的；
——股東知情權(quán)作為固有權(quán)，涉及股權(quán)激勵(lì)實(shí)施成本問題、更折射出股東權(quán)利限制/讓渡等激勵(lì)方案設(shè)計(jì)的實(shí)體問題。
鑒此，本文重點(diǎn)討論的法條部分為“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”、“確認(rèn)無(wú)效情形”以及“股東知情權(quán)”項(xiàng)下的相關(guān)內(nèi)容。
二、《公司法司解四》對(duì)非上市公司股權(quán)激勵(lì)實(shí)務(wù)的影響
非上市公司股權(quán)激勵(lì)方案通常要圍繞授予/退出機(jī)制、考核條件/激勵(lì)股權(quán)限制、信息披露/議事規(guī)則這一脈絡(luò)進(jìn)行，《公司法司解四》相關(guān)法條對(duì)該脈絡(luò)節(jié)點(diǎn)的影響如下。
（一）優(yōu)先購(gòu)買權(quán)對(duì)退出機(jī)制的影響
非上市公司沒有開放市場(chǎng)作為依托，其退出路徑通常是向指定方出售或由其他股東、股東以外的外部投資人等第三方甚至公司主動(dòng)回購(gòu)，本質(zhì)上都是附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，規(guī)劃重點(diǎn)就是重塑股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)則。
實(shí)踐中操作方式大多是通過激勵(lì)計(jì)劃、授予協(xié)議、持股協(xié)議等一系列協(xié)議的方式約定：若激勵(lì)對(duì)象發(fā)生違反勞動(dòng)義務(wù)、競(jìng)業(yè)限制義務(wù)、績(jī)效達(dá)標(biāo)義務(wù)或死亡、喪失勞動(dòng)能力等情形時(shí)，由特定方（通常是公司實(shí)際控制人或其指定方）按照一定價(jià)格回購(gòu)激勵(lì)股權(quán)。但是，隨著《公司法司解四》對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的細(xì)化規(guī)定，上述安排也需要隨之調(diào)整。
1、根據(jù)《公司法司解四》第22條、第23條，對(duì)原則上不應(yīng)適用優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的情形，須為特定股東確立優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。
《公司法司解四》第二十二條（不適用優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的情形）有限責(zé)任公司的股東因繼承、遺贈(zèng)等原因發(fā)生變化時(shí)，其他股東主張優(yōu)先購(gòu)買該股權(quán)的，不予支持，但公司章程另有規(guī)定的除外。
《公司法司解四》第二十三條（股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)不得主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)）有限責(zé)任公司的股東之間相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)，其他股東主張優(yōu)先購(gòu)買的，不予支持，但公司章程另有規(guī)定的除外。
該等規(guī)定明確了在“繼承、遺贈(zèng)”和“公司股東之間”兩種情形下，其他股東原則上不享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。這是由于“繼承、遺贈(zèng)”以自然人死亡為前提，通說(shuō)認(rèn)為此時(shí)并無(wú)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意、“公司股東之間”轉(zhuǎn)讓亦不會(huì)挑戰(zhàn)公司的“人合性”。可見，該等規(guī)定相較《公司法》第71條更為明確、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的個(gè)性化設(shè)計(jì)對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案的重要性也愈加凸顯。鑒此，在非上市公司的股權(quán)激勵(lì)方案設(shè)計(jì)中：
（1）須經(jīng)另行約定的方式為特定股東確立實(shí)質(zhì)上的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)及行使規(guī)則
與該等規(guī)定原則上不考慮“人合性”不同的是，此類情形下，非上市公司股權(quán)激勵(lì)仍需要保障“人合性”，理由如下：
一方面，激勵(lì)對(duì)象的股東身份往往是其以個(gè)人獨(dú)特的能力、對(duì)公司的特殊貢獻(xiàn)以及對(duì)勞動(dòng)期限、競(jìng)業(yè)限制、績(jī)效等承諾作為條件交換而來(lái)，其決策模式與初始股東具有天然差異；另一方面，受各種原因影響，非上市公司股權(quán)激勵(lì)一直在模仿和摸索中成長(zhǎng)，并不成熟、完善，大規(guī)模進(jìn)行實(shí)股激勵(lì)的公司并不少見，不少激勵(lì)對(duì)象可能無(wú)意于和公司長(zhǎng)期發(fā)展，但卻已經(jīng)符合法律規(guī)定的股東標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)，若依普遍法理排除優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)可能趨于不穩(wěn)定，反而有損公司的“人合性”、不利于公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。
因此，在激勵(lì)股權(quán)退出過程中，有必要通過方案設(shè)計(jì)保障初始股東對(duì)公司的控制權(quán)，也就是針對(duì)這些原則上不適用優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的情形，為特定股東確立優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，并結(jié)合股權(quán)激勵(lì)具體承載的功能完善行使規(guī)則。
（2）注重公司章程對(duì)相關(guān)安排的效力保障作用
按照《公司法司解四》第22條、第23條規(guī)定，若不欲適用法條本身的原則性規(guī)定，應(yīng)以公司章程的形式另行約定，例如若不希望激勵(lì)股權(quán)因激勵(lì)對(duì)象的死亡發(fā)生繼承，應(yīng)注意將由激勵(lì)對(duì)象死亡引發(fā)的退出安排體現(xiàn)在公司章程中、遵循公司章程的修正程序。
值得思考的是，針對(duì)股權(quán)激勵(lì)項(xiàng)下股東形成的章程內(nèi)容是否應(yīng)普遍適用于公司所有股東，如該章程內(nèi)容僅適用于激勵(lì)股東，那么是否突破了有限責(zé)任公司有限度的“同股不同權(quán)”，這可能需要從更多維度對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案的功能、目的進(jìn)行通盤考量和安排。
2、根據(jù)《公司法司解四》第25條、第27條，對(duì)原則上應(yīng)適用優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的情形，須為其他股東確立放棄/消除優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)則
《公司法司解四》第二十五條（書面通知的內(nèi)容和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使期間）?有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，書面通知其他股東，通知中已經(jīng)包括受讓人的姓名或名稱、轉(zhuǎn)讓股權(quán)的類型、數(shù)量、價(jià)格、履行期限及方式等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主要內(nèi)容的，其他股東在收到通知后，應(yīng)當(dāng)在公司章程規(guī)定的行使期間內(nèi)主張優(yōu)先購(gòu)買；公司章程沒有規(guī)定或者規(guī)定不明的，按照下列情形確定：
（一）通知中載明行使期間的，以該期間為準(zhǔn)；
（二）通知中未載明行使期間，或者載明的期間短于通知送達(dá)之日起三十日的，為三十日。
其他股東沒有在前款規(guī)定的行使期間內(nèi)主張優(yōu)先購(gòu)買的，或者主張優(yōu)先購(gòu)買，但是不符合公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件的，視為同意轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。
《公司法司解四》第二十七條（損害優(yōu)先購(gòu)買權(quán)合同的效力）有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，有下列損害其他股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的情形之一，其他股東請(qǐng)求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效的，應(yīng)予支持：
（一）未履行公司法和司法解釋規(guī)定的程序訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；
（二）其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)后，股東采取減少轉(zhuǎn)讓價(jià)款等方式實(shí)質(zhì)改變公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)；
（三）股東與股東以外的人惡意串通，采取虛報(bào)高價(jià)等方式違反公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件，導(dǎo)致其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但是雙方的實(shí)際交易條件低于書面通知的條件。
轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定無(wú)效后，其他股東同時(shí)請(qǐng)求按照實(shí)際交易條件購(gòu)買該股權(quán)的，應(yīng)予支持。受讓人交易時(shí)善意無(wú)過失，請(qǐng)求股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。
可見，《公司法司解四》第25條對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)程序做出更細(xì)化的規(guī)定，特別是對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人“書面通知”的要求異常嚴(yán)謹(jǐn)，基本上按照《合同法》第十二條關(guān)于合同條款的示例，屬于一個(gè)完整的合同。又根據(jù)《公司法司解四》第27條，若第25條中的通知程序有瑕疵，可能導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效的法律后果。
在激勵(lì)股權(quán)授予過程中，激勵(lì)對(duì)象就屬于“股東以外的人”，在采股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式授予激勵(lì)股權(quán)時(shí)，需要履行對(duì)其他股東通知等程序。假如激勵(lì)對(duì)象的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同因?yàn)樵摰瘸绦蜩Υ锰幱谛ЯΣ环€(wěn)定狀態(tài)，不僅無(wú)法達(dá)到激勵(lì)效果，可能還會(huì)引發(fā)諸多法律糾紛、給公司的正常經(jīng)營(yíng)發(fā)展帶來(lái)阻礙，因此：
（1）在股權(quán)激勵(lì)方案中，應(yīng)就授予機(jī)制形成初始股東放棄/消除優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)則、程序以及對(duì)應(yīng)的授權(quán)方案；
（2）上述規(guī)則、程序以及對(duì)應(yīng)的授權(quán)方案應(yīng)以股東會(huì)決議或符合法律、章程規(guī)定的表決程序作出，并最好對(duì)公司章程作出相應(yīng)修訂。
（二）確認(rèn)無(wú)效情形對(duì)股東權(quán)利限制/讓渡設(shè)計(jì)的影響
1、關(guān)于過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的章程條款可確認(rèn)無(wú)效的情形
股權(quán)激勵(lì)是初始股東與經(jīng)營(yíng)層利益綁定的一種工具，實(shí)施者希冀激勵(lì)對(duì)象能因此對(duì)公司保持長(zhǎng)期、專一的貢獻(xiàn)，因此通常會(huì)對(duì)激勵(lì)股權(quán)有所限制，常見的如僅將經(jīng)濟(jì)受益權(quán)利（如分紅、增值、清算分配等）讓渡給激勵(lì)對(duì)象、保留與身份相關(guān)的股東權(quán)利（如表決權(quán)等）或仿照上市公司股權(quán)激勵(lì)方法以一定時(shí)限或某種條件限制激勵(lì)股權(quán)的處分權(quán)能，這可能就會(huì)落入《公司法司解四》第29條規(guī)定的“過度”或“導(dǎo)致股權(quán)實(shí)質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓”的情形。
《公司法司解四》第二十九條（限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的章程條款的效力）有限責(zé)任公司章程條款過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，導(dǎo)致股權(quán)實(shí)質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓，股東請(qǐng)求確認(rèn)該條款無(wú)效的，應(yīng)予支持。
但是，縱觀《公司法司解四》以及現(xiàn)行法律、法規(guī)，并未給出本條中“過度”、“實(shí)質(zhì)上”等表述的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此可能造成司法裁判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，影響股權(quán)激勵(lì)中的相關(guān)安排的穩(wěn)定性和實(shí)施效果。筆者認(rèn)為：
（1）在方案設(shè)計(jì)層面：不宜將激勵(lì)股權(quán)的處分通道完全堵死
雖然股權(quán)激勵(lì)有其特殊的場(chǎng)景和功能，但它仍需在不侵害股東基本權(quán)利的框架下進(jìn)行設(shè)計(jì)。因此，不宜將激勵(lì)股權(quán)的處分通道完全堵死，筆者認(rèn)為，應(yīng)本著兩個(gè)原則進(jìn)行實(shí)務(wù)設(shè)計(jì)，以資在初始股東和激勵(lì)對(duì)象之間取得平衡。
一方面，應(yīng)本著“有限制就有相應(yīng)的救濟(jì)措施”的原則，為激勵(lì)對(duì)象留出處分空間，如事先安排/指定特定第三方回購(gòu)；另一方面，要尊重激勵(lì)對(duì)象的合法利益，應(yīng)避免指定方以零價(jià)、或低于、等于原始價(jià)格進(jìn)行回購(gòu)（激勵(lì)對(duì)象有侵害公司利益和嚴(yán)重違約的情形除外）。
（2）在司法層面：建議宜從嚴(yán)適用本條款，不宜輕易將相關(guān)章程條款認(rèn)定為無(wú)效。
一方面，股權(quán)激勵(lì)有其特殊的目的和功能，看似苛刻的限制都是當(dāng)事人基于現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景衡量后的利益交換，這種交換大多是無(wú)法量化的、也必定有諸多微妙之處，若全部付于司法審查成本極大，因此在未與強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸、不存在欺詐、脅迫、惡意串通并損害第三人、公共利益等情形的，適宜尊重當(dāng)事人的意思自治、以便于當(dāng)事人建立穩(wěn)定的法律預(yù)期；
另一方面，實(shí)踐中的限制方式也相當(dāng)靈活多樣。從限制時(shí)限來(lái)講，有限制具體年份的，如3-5年、有限制至成功上市之前的；從限制條件來(lái)講，有以勞動(dòng)、競(jìng)業(yè)、勤勉忠誠(chéng)、績(jī)效考核作為限制條件的，也有以某特定初始股東或公司決策機(jī)關(guān)同意作為限制條件的，很難依靠司法資源還原真實(shí)場(chǎng)景并據(jù)以判斷。
2、關(guān)于兩會(huì)決議可確認(rèn)無(wú)效的情形
股東會(huì)或董事會(huì)決議是非上市公司常見的股權(quán)激勵(lì)文件，但根據(jù)《公司法司解四》第1條、第6條規(guī)定，該等決議效力的穩(wěn)定性可能會(huì)受到影響。
《公司法司解四》第一條（確認(rèn)之訴的原告）公司股東、董事、監(jiān)事及與股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議內(nèi)容有直接利害關(guān)系的公司高級(jí)管理人員、職工、債權(quán)人等，依據(jù)公司法第二十二條第一款起訴請(qǐng)求確認(rèn)決議無(wú)效或者有效的，應(yīng)當(dāng)依法受理。
《公司法司解四》第六條（決議無(wú)效事由）股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效：
（一）股東濫用股東權(quán)利通過決議損害公司或者其他股東的利益；
（二）決議過度分配利潤(rùn)、進(jìn)行重大不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易等導(dǎo)致公司債權(quán)人的利益受到損害；
（三）決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。
該等規(guī)定對(duì)公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議效力影響如下：
（1）從資格來(lái)看，《公司法司解四》第1條將提起兩會(huì)決議無(wú)效之訴的原告范圍擴(kuò)大到“職工”，而“職工”提起確認(rèn)之訴的前提是與兩會(huì)決議內(nèi)容有直接的利害關(guān)系。實(shí)踐中，絕大多數(shù)公司都將股權(quán)激勵(lì)辦法制定、修改的權(quán)限委以董事會(huì)或股東會(huì)，這就可能構(gòu)成“職工”起訴確認(rèn)兩會(huì)決議無(wú)效的“利害關(guān)系”，換言之，在非上市公司股權(quán)激勵(lì)中，即便激勵(lì)對(duì)象不具有股東身份，都有據(jù)此提起無(wú)效確認(rèn)訴訟的法律風(fēng)險(xiǎn)。
（2）從事由來(lái)看，《公司法司解四》第6條將“股東濫用股東權(quán)利通過決議損害公司或者其他股東的利益”歸屬為確認(rèn)無(wú)效事由。那么，激勵(lì)對(duì)象作為話語(yǔ)權(quán)較弱的一方，有套用此事由提起訴訟的可能，尤其是在直接持股的股權(quán)激勵(lì)方式中，訴訟風(fēng)險(xiǎn)更大。
筆者認(rèn)為，該等規(guī)定的初衷是為了保護(hù)小股東權(quán)益，雖然股權(quán)激勵(lì)中的激勵(lì)對(duì)象不應(yīng)完全等同于普通意義上的小股東，但確有可能因該等規(guī)定產(chǎn)生訴訟風(fēng)險(xiǎn)，且提起確認(rèn)無(wú)效訴訟既不受訴訟時(shí)效限制、也不適用除斥期間，因此非上市公司在進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)時(shí)，應(yīng)對(duì)此予以重視。
具體而言，一方面要對(duì)已形成的兩會(huì)決議進(jìn)行梳理、排查、補(bǔ)正；另一方面在股權(quán)激勵(lì)方案的設(shè)計(jì)和實(shí)施中，更要注重兩會(huì)議事規(guī)則的完善、保證小股東參與到議案的討論程序和過程中，以最大限度的避免效力不穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)。
（三）知情權(quán)等固有權(quán)對(duì)激勵(lì)成本的影響
非上市公司股權(quán)的自治空間是股權(quán)激勵(lì)方案規(guī)劃的基礎(chǔ)，法律允許通過公司章程、符合章程規(guī)定的有效決議乃至股東間協(xié)議對(duì)“同股同權(quán)”的原則進(jìn)行突破，例如股東出資比例、持股比例、分紅比例、優(yōu)先認(rèn)繳比例、表決比例均可以按照一定原則重新匹配，但是該等突破是有限度的，某些權(quán)利就不得通過上述方式另行匹配，如《公司法司解四》第14條和第16條涉及到的知情權(quán)內(nèi)容。
《公司法司解四》第十四條（固有權(quán)）公司以存在下列情形之一為由進(jìn)行抗辯，拒絕股東依據(jù)公司法第三十三條、第九十七條或者司法解釋規(guī)定查閱、復(fù)制公司文件材料的，不予支持：
（一）股東出資存在瑕疵；
（二）公司章程限制股東查閱、復(fù)制公司文件材料；
（三）股東間協(xié)議約定限制股東查閱、復(fù)制公司文件材料。
《公司法司解四》第十六條（查閱原始憑證）有限責(zé)任公司的股東起訴請(qǐng)求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿及與會(huì)計(jì)賬簿記載內(nèi)容有關(guān)的記賬憑證或者原始憑證等材料的，應(yīng)當(dāng)依法受理。公司提供證據(jù)證明股東查閱記賬憑證或者原始憑證等有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請(qǐng)求。
該等規(guī)定對(duì)保護(hù)小股東有著積極意義，但同時(shí)也進(jìn)一步加大了股權(quán)激勵(lì)的成本，若按照該等規(guī)定：
（1）激勵(lì)對(duì)象將公司卷入知情權(quán)訴訟的法律風(fēng)險(xiǎn)加大。由于公司不得依據(jù)公司章程、股東間協(xié)議的特殊約定拒絕股東行使知情權(quán)，意味著哪怕該股東明確自愿限制或放棄自己的知情權(quán)，亦不生效力。
（2）商業(yè)秘密泄露風(fēng)險(xiǎn)加大。《公司法司解四》將知情權(quán)空間拓展到記賬憑證或者原始憑證，由于記賬憑證或者原始憑證可以顯示公司的客戶信息、商業(yè)秘密等核心信息，而在商業(yè)實(shí)踐中，行業(yè)之間的人才流動(dòng)相當(dāng)頻繁，意味著若具有股東身份的激勵(lì)對(duì)象退出公司，該等信息有可能被泄露或不當(dāng)利用。
鑒此，筆者建議在實(shí)務(wù)中，一方面要關(guān)注知情權(quán)等固有權(quán)對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案設(shè)計(jì)的影響、并輔以具有可行性的保密、競(jìng)業(yè)限制等配套制度；另一方面還要在“激勵(lì)股東”尚為“擬激勵(lì)對(duì)象”的階段，就通過適當(dāng)?shù)某绦蚝痛胧┻M(jìn)行“信息披露”，即首先保障“擬激勵(lì)對(duì)象”對(duì)激勵(lì)方案的“知情權(quán)”，這不僅是對(duì)雙方利益交換的場(chǎng)景的確認(rèn)和強(qiáng)化，也能夠在一定程度上降低公司的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。
非上市公司的股權(quán)激勵(lì)存在缺乏權(quán)威樣本、已公開的訴訟案例有限、媒體信息的片面指引、全民創(chuàng)業(yè)浪潮中的社會(huì)浮躁心態(tài)等現(xiàn)實(shí)窘境，對(duì)公司來(lái)說(shuō)，如果決定實(shí)股激勵(lì)，需要更加審慎的調(diào)研、評(píng)估、規(guī)劃、設(shè)計(jì)。當(dāng)然商業(yè)智慧更能催生出實(shí)用、靈活的激勵(lì)方式，而最終的激勵(lì)效果不僅要靠法律安排，更取決于對(duì)人性的研磨和對(duì)忠實(shí)誠(chéng)信的堅(jiān)持。以上是筆者的粗淺探討，究竟《公司法司解四》會(huì)對(duì)非上市公司實(shí)股激勵(lì)方案產(chǎn)生怎樣的影響，還需要時(shí)間和案例的沉淀，筆者會(huì)對(duì)此持續(xù)關(guān)注。
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關(guān)鍵詞：高級(jí)管理人員? 競(jìng)業(yè)禁止? 公司法??公司高級(jí)管理人員任職辦法? 同類經(jīng)營(yíng)?
裁判要旨：高級(jí)管理人員與公司訂有競(jìng)業(yè)禁止約定，其是否違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)應(yīng)以其競(jìng)業(yè)行為謀取的不正當(dāng)利益是否歸屬其本人為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，以何人之名義并不重要。在其任職高管期間，由其配偶以夫妻共同財(cái)產(chǎn)投資經(jīng)營(yíng)相似的營(yíng)業(yè)，所得收益亦屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，可以認(rèn)定其行為違反了競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。
案情簡(jiǎn)介：
博業(yè)公司（有限責(zé)任公司），于2005年5月26日成立，主要經(jīng)營(yíng)建筑工程建設(shè)；對(duì)市政、水利、環(huán)保基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的投資；建筑材料銷售、工程管理服務(wù)等。朱文武系博業(yè)公司的股東之一，在公司成立之初即進(jìn)入公司工作。
2011年1月1日，雙方簽訂《勞動(dòng)合同書》的約定：朱文武在博業(yè)公司任常務(wù)副總經(jīng)理；合同期限自2011年2月1日起至2016年1月31日止；《福建博業(yè)建設(shè)工程有限公司高級(jí)管理人員任職辦法》作為本合同的補(bǔ)充協(xié)議，雙方共同遵守；朱文武作為博業(yè)公司聘用的高級(jí)管理人員實(shí)行年薪制，待遇按所聘崗位參照《福建博業(yè)建設(shè)工程有限公司高級(jí)管理人員任職辦法》執(zhí)行；……。依據(jù)該任職辦法，朱文武從2011年起全年的基本年薪和績(jī)效年薪均為80000元，之后，每年增加10%（其中，朱文武自2011年至2016年間實(shí)際領(lǐng)取績(jī)效年薪共計(jì)336166元）。
2015年1月13日，經(jīng)股東決定，以朱文武對(duì)公司十年來(lái)的付出和貢獻(xiàn)為由對(duì)朱文武實(shí)行獎(jiǎng)勵(lì)，其中現(xiàn)金獎(jiǎng)勵(lì)1150000元（以借條形式向原告預(yù)借，原借條作廢轉(zhuǎn)為獎(jiǎng)金），另獎(jiǎng)勵(lì)價(jià)值200000元的龍巖云頂鄉(xiāng)村高爾夫球場(chǎng)會(huì)籍一張。
2015年3月，雙方解除勞動(dòng)關(guān)系。后因雙方產(chǎn)生糾紛，博業(yè)公司于2015年11月11日提起勞動(dòng)仲裁，要求朱文武返還其于2011年至2014年在原告處擔(dān)任高管期間取得的高管績(jī)效年薪336166元、特殊獎(jiǎng)勵(lì)1150000元、價(jià)值200000元的高爾夫球場(chǎng)會(huì)籍一張及金田公司、金田龍巖分公司對(duì)朱文武的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。同日，龍巖市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)以博業(yè)公司的申請(qǐng)不在本委受理范圍為由作出不予受理通知書。
博業(yè)公司不服該仲裁裁決，于2015年11月20日以相同理由向龍巖市新羅區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求判令：1.朱文武立即向博業(yè)建公司返還其于2011年至2014年在博業(yè)公司處擔(dān)任高管期間所取得的高管績(jī)效年薪336166元、特殊獎(jiǎng)勵(lì)1150000元、價(jià)值200000元的龍巖云頂鄉(xiāng)村俱樂部高爾夫球場(chǎng)會(huì)籍一張; 福建金田建設(shè)工程有限公司、福建金田建設(shè)工程有限公司龍巖分公司對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
審理中法院另查明：（一）2011年1月1日，博業(yè)公司制定《福建博業(yè)建設(shè)工程有限公司高級(jí)管理人員任職辦法》（試行），其中：1.高管任職資格條件；2.待遇享受：（一）基本年薪···三、特別說(shuō)明：（三）違反同業(yè)競(jìng)止原則，不享受待遇享受之（二）～（八）條；違反同業(yè)禁止指自營(yíng)與公司同類的業(yè)務(wù)，和他人合營(yíng)與公司同類的業(yè)務(wù)，為他人經(jīng)營(yíng)與公司同類的業(yè)務(wù)，泄露公司的商業(yè)秘密、技術(shù)秘密以及與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)，泄露公司具有經(jīng)濟(jì)利益等價(jià)值的其他保密事項(xiàng)等，具體包括但不限于以下四種情形：1.嚴(yán)格禁止入股或經(jīng)營(yíng)其他同類公司、分公司······
（二）案外人李曉英系朱文武之妻，雙方于1999年10月28日辦理結(jié)婚登記手續(xù)。2012年8月17日，朱文武之妻李曉英投資入股金田公司，該公司的經(jīng)營(yíng)范圍為市政公用工程、房屋建筑工程、建筑裝修裝飾、建筑智能化工程、水利水電工程、混凝土預(yù)制構(gòu)件等。2015年5月5日，金田公司設(shè)立被告金田龍巖分公司。
經(jīng)審理，新羅法院一審認(rèn)為，依《博業(yè)公司高級(jí)管理人員任職辦法》（試行）的約定，朱文武所領(lǐng)取績(jī)效年薪應(yīng)當(dāng)屬于福利待遇，并非屬于工資，現(xiàn)朱文武違反法律規(guī)定及雙方之間的約定，朱文武無(wú)權(quán)享受該福利待遇。另朱文武抗辯認(rèn)為特殊獎(jiǎng)勵(lì)1150000元及價(jià)值200000元高爾夫球場(chǎng)的會(huì)籍一張屬于朱文武對(duì)其在公司的貢獻(xiàn)所做的特殊獎(jiǎng)勵(lì)，與競(jìng)業(yè)限制無(wú)關(guān)，但依據(jù)《博業(yè)公司高級(jí)管理人員任職辦法》（試行）的約定，前述款項(xiàng)應(yīng)屬于利潤(rùn)分享，現(xiàn)朱文武違反法律規(guī)定及雙方之間的約定，朱文武無(wú)權(quán)享受該福利待遇。遂判決如下：被告朱文武應(yīng)于本判決生效之日起二十日內(nèi)返還福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司2012年下半年至2014年度的績(jī)效年薪215833元及特殊獎(jiǎng)勵(lì)1150000元，以及價(jià)值200000元的龍巖云頂鄉(xiāng)村高爾夫球場(chǎng)會(huì)籍一張。2.駁回原告福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
被告朱文武不服上訴，龍巖中院二審維持原判，駁回上訴。
法院觀點(diǎn)：
新羅法院：朱文武系博業(yè)公司的股東及高級(jí)管理人員，依據(jù)《公司法》第一百四十八條的規(guī)定及《福建博業(yè)建設(shè)工程有限公司高級(jí)管理人員任職辦法（試行）》的約定，朱文武在博業(yè)公司處任職期間負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)，即未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得以自己的名義從事與公司業(yè)務(wù)相同的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，包括不得為他人經(jīng)營(yíng)即為他人從事與公司相同的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或者雖以他人名義所為的競(jìng)業(yè)行為，但受益主體為自己的“隱蔽”競(jìng)業(yè)行為。本案中，朱文武之妻李曉英于2012年8月17日投資入股金田公司，金田公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)與朱文武所任職的博業(yè)公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)基本類同，朱文武的配偶李曉英從事與朱文武任職公司相類同的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)視為朱文武從事了競(jìng)業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
朱文武違反《公司法》第一百四十八條的規(guī)定及《福建博業(yè)建設(shè)工程有限公司高級(jí)管理人員任職辦法（試行）》的約定，因此朱文武無(wú)權(quán)享受2012年下半年起至2014年度的績(jī)效年薪待遇及特殊獎(jiǎng)勵(lì)1150000元，以及價(jià)值200000元的高爾夫球場(chǎng)的會(huì)籍一張，所領(lǐng)取的績(jī)效年薪、特殊獎(jiǎng)勵(lì)、高爾夫球場(chǎng)的會(huì)籍應(yīng)當(dāng)予以返還。現(xiàn)福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司訴請(qǐng)朱文武返還已領(lǐng)取的績(jī)效年薪、特殊獎(jiǎng)勵(lì)、高爾夫球場(chǎng)的會(huì)籍，理由正當(dāng)，予以支持，但績(jī)效年薪應(yīng)以朱文武于2012年下半年至2014年度實(shí)際領(lǐng)取的215833元（46000元＋43333元＋42000元＋43500元＋41000元）為準(zhǔn)。
??龍巖中院：一、朱文武是否違反公司高級(jí)管理人員競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)？
《公司法》第二百一十六條規(guī)定：“高級(jí)管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”。2011年1月1日，朱文武與福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂《勞動(dòng)合同書》約定朱文武在福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司處任常務(wù)副總經(jīng)理。朱文武系福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司的高級(jí)管理人員。《公司法》第一百四十八條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：（五）未經(jīng)股東或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。
2012年8月17日，朱文武的妻子李曉英出資360萬(wàn)元入股福建金田建設(shè)工程有限公司，占該公司45%股權(quán)。福建金田建設(shè)工程有限公司的經(jīng)營(yíng)范圍與博業(yè)公司的經(jīng)營(yíng)范圍相類似，均為房屋建筑工程、市政公用工程、建筑裝修裝飾工程等。朱文武在福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司任職高管期間，其妻子李曉英投資入股福建金田建設(shè)工程有限公司，經(jīng)營(yíng)相類似的營(yíng)業(yè)，盡管福建金田建設(shè)工程有限公司的股東系朱文武的妻子李曉英，而非朱文武本人，但朱文武與李曉英系夫妻關(guān)系，投資入股福建金田建設(shè)工程有限公司的資金系夫妻共同財(cái)產(chǎn)，福建金田建設(shè)工程有限公司公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)收益均亦屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。是否違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)應(yīng)以朱文武的競(jìng)業(yè)行為謀取的不正當(dāng)利益是否歸屬其本人為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，以何人之名義并不重要。綜上，朱文武的行為屬于“自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)”，違反公司高級(jí)管理人員競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。
依法判決駁回上訴，維持原判。?
福州律師蔡思斌評(píng)析：
公司高級(jí)管理人員競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)主要規(guī)定在《公司法》第一百四十八條：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：(五)未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；? 董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”在實(shí)務(wù)中，除高級(jí)管理人員個(gè)人經(jīng)營(yíng)與公司同類或類似的業(yè)務(wù)的情況，常有高管在公司任職期間借助自身的職務(wù)便利，通過其近親屬或朋友經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)，謀取個(gè)人私利，其手段更為隱蔽和取巧。公司若要舉證證明高管的“隱蔽”競(jìng)業(yè)行為，追究高管違反競(jìng)業(yè)禁止的責(zé)任，并不容易。
而本案的特別之處是被告通過其妻子投資經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)，按照婚姻法的相關(guān)規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得經(jīng)營(yíng)收益屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，被告需要證明其妻子是以個(gè)人資產(chǎn)進(jìn)行投資經(jīng)營(yíng)，自己未從中謀取個(gè)人利益，方能證明自己違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。如此，公司的證明責(zé)任和訴訟難度似乎又相對(duì)減輕了，增加了獲勝的機(jī)會(huì)。
為避免將來(lái)不必要的糾紛和訴爭(zhēng)，筆者作為長(zhǎng)期跟蹤企業(yè)高管勞動(dòng)爭(zhēng)議的律師，建議在公司章程則和公司勞動(dòng)合同中，應(yīng)當(dāng)事前對(duì)公司管理人員身份做明確界定，對(duì)競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限及違約賠償金額、舉證責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容做出相應(yīng)的具體設(shè)計(jì)和約定。
本文摘錄于高管勞動(dòng)爭(zhēng)議審判觀察匯編。高管勞動(dòng)爭(zhēng)議審判觀察系蔡思斌律師在長(zhǎng)期關(guān)注、搜集福州地區(qū)及其他法院公司高管及管理層勞動(dòng)爭(zhēng)議審判實(shí)例，并結(jié)合自身多年辦案經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上歸納、編輯、原創(chuàng)而成。轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處。
案例索引：龍巖市中級(jí)人民法院（2016）閩08民終1262號(hào)“朱文武與福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司、福建金田建設(shè)工程有限公司、福建金田建設(shè)工程有限公司龍巖分公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛”，見《朱文武與福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司、福建金田建設(shè)工程有限公司、福建金田建設(shè)工程有限公司龍巖分公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛二審民事判決書》（審判長(zhǎng)呂敏，審判員鄒麗婷，代理審判員劉亞莉），載《中國(guó)裁判文書網(wǎng)》（20161009）。
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