來源|勞動法庫

文 |?李迎春，盈科深圳律師事務(wù)所高級合伙人

作者按：最近有不少HR問起這個問題，實務(wù)中操作起來確實有一定難度。找出去年的一篇舊文重發(fā)，供實務(wù)中參考！

調(diào)崗問題在用工過程中比較常見，也是用人單位感覺最頭疼的問題之一。因為一旦單方實施調(diào)崗，往往會引發(fā)勞動爭議，法院判公司調(diào)崗違法的案件很多。調(diào)崗的類型多樣，有強行調(diào)崗、有協(xié)商調(diào)崗、有法定調(diào)崗、有約定調(diào)崗……本文僅針對不能勝任工作情況下的調(diào)崗問題進行分析，希望能夠給大家提供一些實務(wù)上的參考。

一、不能勝任工作情況下的調(diào)崗依據(jù)

《勞動合同法》第40條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”；

《勞動法》第二十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人：……（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”；

上述條文雖然規(guī)定的是用人單位可解除勞動合同的情形，但實際上也是勞動者不能勝任工作用人單位可變更勞動者工作崗位的法律依據(jù)。在勞動者不能勝任工作的情況下，用人單位可對勞動者進行相應(yīng)的技能培訓(xùn)，或者對勞動者的工作崗位進行相應(yīng)的調(diào)整。

二、不能勝任工作情況下的調(diào)崗是否需雙方協(xié)商一致

法律給了用人單位調(diào)崗的依據(jù)，那么崗位變更是否需與勞動者協(xié)商一致？從勞動法和勞動合同法的表述看，當(dāng)勞動者不能勝任工作時，用人單位可以調(diào)崗，條文中并無調(diào)崗前需協(xié)商一致的要求。

關(guān)于這個問題，原勞動部曾經(jīng)對此做過一個解釋。

勞動部《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)［1996］100號）規(guī)定，按照《勞動法》第17條、第26條、第31條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應(yīng)依據(jù)上述規(guī)定精神處理。

拋開上述依據(jù)，從常理上我們也可以做出判斷無需取得勞動者同意。道理很簡單，勞動者不能勝任工作，用人單位調(diào)崗如果還需取得勞動者同意的話，勢必?zé)o法操作。因為絕大多數(shù)勞動者都不會同意調(diào)到更低等級的崗位，這樣就陷入了僵局，也會讓法律條文沒有操作性。

因此，由于勞動者不能勝任工作，用人單位調(diào)整勞動者工作崗位的，不屬雙方協(xié)商一致變更勞動合同的范疇，用人單位可單方作出調(diào)整，勞動者不能以未經(jīng)變更程序為由拒絕調(diào)整。

三、不能勝任工作情況下的調(diào)崗方法

首先，得證明勞動者不能勝任工作，這是用人單位調(diào)崗的前提條件。那么，什么是不能勝任工作，根據(jù)《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)［1994］289號）的規(guī)定，所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成。但實際上不能勝任工作的判斷可能并不限于工作定額，還可能涉及到團隊合作、工作態(tài)度等等方面，這里需用人單位事先依法制定考核制度，明確考核指標(biāo)，對勞動者的工作表現(xiàn)進行全面的考核，得出不能勝任工作的結(jié)論。

其次，當(dāng)確定了勞動者不能勝任工作的結(jié)論后，可向勞動者發(fā)出書面通知，書面通知中告知勞動者因不能勝任工作，公司決定調(diào)整其工作崗位，從原工作崗位調(diào)整至某某工作崗位，調(diào)崗?fù)ㄖ杷瓦_勞動者，由勞動者簽收。當(dāng)然，在實務(wù)中，這種書面通知并不限于固定的格式，公司制作的《工作崗位異動表》、《調(diào)動通知單》也屬書面方式，員工在表單上簽名也沒問題。

有人可能會問，如果勞動者收到調(diào)崗?fù)ㄖ缶懿蝗バ聧徫坏綅徤习嘣趺崔k？建議用人單位在規(guī)章制度中對此做相應(yīng)的規(guī)定，比如規(guī)定這種情況屬不服從工作安排并規(guī)定相應(yīng)的處理措施。

四、勞動者對考核結(jié)果不認(rèn)可，拒不簽名確認(rèn)如何處理

調(diào)崗的前提取決于用人單位能夠證明勞動者不能勝任工作，如果勞動者對考核結(jié)果不予簽名確認(rèn)，怎么辦？實務(wù)中可分兩種情況來分析。

第一種情況，如果考核指標(biāo)是能夠量化的，能夠一目了然做出判斷，則勞動者對考核結(jié)果是否簽名確認(rèn)都不是太重要。比如，從事銷售工作的，每個月的銷售目標(biāo)和實際銷售的業(yè)績都是客觀的數(shù)字，從證據(jù)上就足可以判斷其是否完成工作任務(wù)，這種考核結(jié)果勞動者就算不簽名確認(rèn)也無妨，用人單位提供相關(guān)證據(jù)即可證明。

第二種情況是考核招標(biāo)無法量化，需主觀評判的，比如基于工作態(tài)度、工作表現(xiàn)、工作能力等考核因素得出的不能勝任工作結(jié)論，這種考核結(jié)果如果勞動者不予確認(rèn)，發(fā)生勞動爭議時勢必給用人單位帶來法律風(fēng)險。我建議如下操作：在考核制度中規(guī)定勞動者對考核結(jié)果不簽名確認(rèn)，用人單位可采用公開的方式公布考核結(jié)果。并規(guī)定勞動者對考核結(jié)果不認(rèn)可，應(yīng)在多少個工作日內(nèi)提交書面材料予以申辯，逾期不申辯的視為對考核結(jié)果的接受。這樣在沒有勞動者簽名認(rèn)可考核結(jié)果的情況下，實務(wù)中裁判機構(gòu)仍可能直接采信用人單位的考核結(jié)果。

舉例說明：廣東省高級人民法院在（2013）粵高法民申字第1179、1180號民事裁定書中認(rèn)為：“志高公司于2011年第一季度、第二季度分別將叢某東的績效考核結(jié)果進行公布，叢某東也沒有在規(guī)定時間內(nèi)提出書面申訴。志高公司依據(jù)考核結(jié)果對叢某東的工作崗位進行調(diào)整，叢曉東才向志高公司提出書面申訴，但已經(jīng)超過了規(guī)定的期間，應(yīng)視為其同意考核結(jié)果。”

五、勞動者對考核結(jié)果不認(rèn)可，但又實際上去了新崗位，能否事后主張調(diào)崗無效

對于這個問題，用人單位可以用實際履行規(guī)則進行抗辯。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定，變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。

六、調(diào)崗后能否調(diào)薪

從勞動合同法和勞動法條文中看，法律規(guī)定用人單位的單方調(diào)崗權(quán)，并未對用人單位調(diào)薪進行規(guī)定。但由于不能勝任工作的調(diào)崗，通常是由上而下調(diào)整，一般會帶來職級的變化，也勢必會導(dǎo)致薪酬等級的變化，從這個角度分析，因勞動者不能勝任工作導(dǎo)致的調(diào)崗，用人單位按照崗位的變化相應(yīng)的調(diào)整薪水應(yīng)屬應(yīng)有之義，也是崗變薪變原則的體現(xiàn)。但由于缺乏明確的法律依據(jù)，也會給一些裁判者帶來法律適用上的困惑，從而給用人單位的管理行為帶來法律風(fēng)險。

為了解決這個問題，我個人建議這樣操作，在勞動合同中增加一個條款：“因乙方（勞動者）不能勝任工作而調(diào)整其工作崗位的，乙方同意甲方（用人單位）按照新崗位確定乙方工資標(biāo)準(zhǔn)，實行以崗定薪、崗變薪變。”通過這樣的事先約定，解決調(diào)崗后調(diào)薪的依據(jù)問題。

七、幾個風(fēng)險提示要點

不能勝任工作調(diào)崗中最大的風(fēng)險在于證明勞動者不能勝任工作這個環(huán)節(jié)，用人單位應(yīng)當(dāng)保留相應(yīng)的證據(jù)，以備發(fā)生爭議時舉證。

關(guān)于考核制度，因?qū)偕婕暗絼趧诱咔猩砝娴囊?guī)章制度，建議用人單位一定要保留民主程序制定的證據(jù)，并且有向勞動者公示的證據(jù)，一旦缺乏這兩個證據(jù)，司法實踐中可能裁判機構(gòu)不會采信，這會讓不能勝任工作的認(rèn)定缺乏依據(jù)，增加敗訴的可能性。

關(guān)于考核流程，建議事先在制度中做出具體的規(guī)定，并向勞動者公示。用人單位對員工進行考核，盡量做到公正透明，忌暗箱操作。

對不勝任工作考核過程中的考核依據(jù)、考核材料、考核流程都應(yīng)該有證據(jù)予以證明，確保認(rèn)定不能勝任工作事實清楚、依據(jù)充分。考核過程中盡量與員工保持友好的溝通，對于考核結(jié)果，盡量能夠取得員工簽名確認(rèn)。如果員工有異議，應(yīng)當(dāng)告知員工并且讓員工有申辯的權(quán)利。

另外，雖然法律賦予了用人單位單方調(diào)崗權(quán)，但我們也應(yīng)當(dāng)理解為不是任性的調(diào)整，調(diào)整崗位仍需具有合理性（比如從經(jīng)理級別調(diào)整為清潔工就缺乏合理性），否則，仍會存在法律風(fēng)險。