文 | 陳躍輝 博士 （?西南大學(xué)法學(xué)院）
原題 | 賭博機(jī)認(rèn)定芻議
? 賭博機(jī)認(rèn)定的紛爭
上個(gè)世紀(jì)九十年代中期以來，以賭博機(jī)為工具的開設(shè)賭場行為甚囂塵上，為了扼制這一勢頭，文化部、公安部、國家工商行政管理總局及兩高接連出臺(tái)了一系列文件予以應(yīng)對。
在查處相關(guān)違法犯罪案件時(shí)，涉案機(jī)器設(shè)備究竟是一般的游戲機(jī)還是賭博機(jī)往往成為認(rèn)定被告人是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪、非法經(jīng)營罪的關(guān)鍵。
控方一般認(rèn)為，只要具有退幣、退分、控制賠率等功能，就不宜認(rèn)定為普通的游戲機(jī)，而應(yīng)認(rèn)定為賭博機(jī)；
辯方往往聲稱，相應(yīng)設(shè)備只是為供人娛樂而生產(chǎn)、提供。打擊賭博，指的是打擊賭博行為，而非工具。如果為了打擊賭博違法犯罪而懲罰工具的生產(chǎn)、銷售廠商，則撲克、麻將的生產(chǎn)、銷售商均難逃其責(zé)，顯然不合理。
筆者認(rèn)同控方觀點(diǎn)。
? 財(cái)產(chǎn)流向的可逆性
首先，借助游戲機(jī)的退幣、退分、退彩票等功能吸引顧客進(jìn)行營利性活動(dòng)的，本質(zhì)上均屬賭博行為。
賭博活動(dòng)可分為兩類，一類是純粹憑借運(yùn)氣好壞決定輸贏，如擲骰子；另一類必須通過一定的努力付出方可決定輸贏，如打麻將。兩者共同之處在于均通過不確定事實(shí)的出現(xiàn)使贏家獲得經(jīng)濟(jì)利益。
使用具有退幣、退分等返利功能的機(jī)器進(jìn)行游戲以獲取游戲幣或積分的情況大致屬于后者，但較之更為隱蔽。打麻將時(shí)，贏方直接從輸方得到約定賭資，而利用賭博機(jī)進(jìn)行游戲并達(dá)到預(yù)定條件的玩家，則是從經(jīng)營者手中取得退幣或退積分等返利。
從本質(zhì)上講，區(qū)分單純的游戲和賭博的關(guān)鍵在于，消費(fèi)者能否通過游戲過程獲得財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益。如果消費(fèi)者付費(fèi)游戲得到的只是游戲過程本身的樂趣，自然不涉及賭博；但如果游戲設(shè)備預(yù)先設(shè)定了某種形式的財(cái)產(chǎn)返還作為對消費(fèi)者進(jìn)一步付費(fèi)游戲的物質(zhì)激勵(lì)，則屬于賭博。
從流程上看，單純的付費(fèi)游戲表現(xiàn)為資費(fèi)由消費(fèi)者向經(jīng)營者定向流動(dòng)，在經(jīng)營者掙取資費(fèi)的同時(shí)，玩家獲得對應(yīng)的游戲過程體驗(yàn)，資費(fèi)流動(dòng)具有單向、不可逆的特征；利用機(jī)器賭博則體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)流動(dòng)的可逆性：根據(jù)預(yù)先設(shè)定的規(guī)則，消費(fèi)者在付費(fèi)后，可通過在游戲中的良好表現(xiàn)從經(jīng)營者手里獲得物質(zhì)利益的返還。
就已經(jīng)查處的賭博機(jī)違法犯罪案件可知，此類機(jī)器設(shè)備的生產(chǎn)廠商除在機(jī)器上設(shè)置退分、退幣等類似功能外，還會(huì)為其客戶配置調(diào)難度（或曰賠率）功能。經(jīng)營者在新手來玩兒或者顧客較少時(shí)，會(huì)將退幣、退分幾率調(diào)大，以吸引新手以及更多的顧客，及至對方覺得有利可圖而上癮，經(jīng)營者便會(huì)將難度調(diào)大坐收其利。
經(jīng)營者是永遠(yuǎn)的莊家和長遠(yuǎn)的勝者，玩家群體即便少數(shù)人得利，其整體也注定是輸家。“蛋糕”本由玩家群體付費(fèi)所作，但他們只能在經(jīng)營者（通過設(shè)定賠率）切走自己預(yù)定的部分后，靠運(yùn)氣和“實(shí)力”來賭剩下的部分。
無論返幣、返積分抑或返還其他財(cái)產(chǎn)性利益的多與少，都屬于賭資的“分成”，不會(huì)改變該類經(jīng)營行為的賭博性質(zhì)。
? 功能上的違法
其次，將具有退分、退幣等返利功能的游戲機(jī)認(rèn)定為賭博機(jī)，不會(huì)累及撲克、麻將等合法商品的生產(chǎn)、銷售廠商。毋庸諱言，無論是賭博機(jī)還是撲克、麻將，都可以是賭具。當(dāng)其在賭博違法犯罪案件中被查獲時(shí)，都難逃被收繳甚至銷毀的命運(yùn)。
但是，即使在不直接涉及任何賭博違法案件的情況下，我們?nèi)钥蓪①€博機(jī)歸為違禁品，禁止商家生產(chǎn)、銷售和市面流通，卻不能對撲克、麻將做同樣的處理，這正如海洛因與杜冷丁的區(qū)分。
盡管海洛因和杜冷丁均可能牽扯毒品犯罪，但是，海洛因是因自身的特征（如強(qiáng)烈的成癮性、難戒斷性及非醫(yī)用性等）被立法者評(píng)價(jià)為是“有害的”，從而被歸入法定的毒品而成為違禁品。而杜冷丁只能依托于具體的非法提供、非醫(yī)用性濫用等案件而背負(fù)毒品之名。經(jīng)營者不必?fù)?dān)心自己依法生產(chǎn)、買賣杜冷丁的行為被追究法律責(zé)任，而任何生產(chǎn)、銷售乃至持有海洛因的行為卻均可觸犯法律而遭受懲罰。其機(jī)理在于，雖然都可以作為毒品，但海洛因?qū)儆凇肮δ苌系亩酒坊蚍ǘǘ酒贰保爬涠H屬于“用法上的毒品”。
反觀賭博機(jī)與麻將牌，如前所述，前者自身便帶有退分、退幣的賭博功能，后者自身并不帶有這一功能，只能視使用者的具體玩法定性。
或許有人認(rèn)為，即便是可以退分、退幣的游戲機(jī)，只要所退分、幣只能用于游戲本身而不能從經(jīng)營者那里兌換成貨幣，就不能視為賭博。的確，如前所述，只要經(jīng)營者的資費(fèi)不逆向流向玩家就難稱之為賭博，但是，具有退分、退幣等返利功能的游戲機(jī)的賭博機(jī)的地位，乃是國家意志所賦予的，這與法定毒品類型的確定道理是相同的：即便不用海洛因享樂而是拿它暫時(shí)緩解病痛，也無法否認(rèn)其作為毒品的違禁品地位。
具有退分、退幣等返利功能的游戲機(jī)之所以被官方認(rèn)定為賭博機(jī)，取決于兩個(gè)因素：
該類設(shè)備所返還的游戲幣或積分等，實(shí)際上與賭場中的籌碼一般無二，非法經(jīng)營者會(huì)利用一切監(jiān)管漏洞為玩家將其兌換為貨幣。
就立法學(xué)的立場而言，立法者試圖取締、懲治一項(xiàng)有害于社會(huì)的行為，不會(huì)頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳，而往往會(huì)進(jìn)行從源頭到末端、自上游至下游的系統(tǒng)性規(guī)制，其中最常見的就是基于防患于未然思維的前置性立法，以從源頭上進(jìn)行控制。
例如，為了預(yù)防間諜行為、侵犯公民個(gè)人隱私行為等違法犯罪活動(dòng)，刑法第二百八十三條將非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材或者竊聽、竊照專用器材規(guī)定為犯罪；為了防止信用卡詐騙行為，刑法第一百七十七條將明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸，數(shù)量較大的行為規(guī)定為犯罪等等。
此類立法的共同點(diǎn)在于，立法者認(rèn)為該類行為的下游罪行危害重大，一旦放任這類行為，從經(jīng)驗(yàn)的角度就難以防控其下游犯罪的蔓延，因此進(jìn)行了前置性立法，理論上也稱“預(yù)備行為的實(shí)行行為化”。一旦將之視為違法犯罪，則不論其行為本身是否具有直接的危害性。例如，非法持槍者不能因?yàn)樽苑Q持槍僅用來防衛(wèi)而免責(zé)，非法種植罌粟者亦不能因?yàn)樽苑Q為了自己治療目的種植而脫罪。
? 歷史的沿革
再次，自1996年以后的二十年來，我國關(guān)于嚴(yán)禁具有退分、退幣等功能的游戲機(jī)生產(chǎn)、銷售、流通的制度一脈相承，從未中斷。
國家相關(guān)部門對賭博機(jī)乃至游戲機(jī)的態(tài)度經(jīng)歷過一個(gè)轉(zhuǎn)變過程。九十年代初、中期，包括具有退分、退幣功能的老虎機(jī)、蘋果機(jī)等在內(nèi)的各種游戲機(jī)都曾活躍在我國的大街小巷，國家對此完全持放任態(tài)度。到了九十年代后期，由于沉溺游戲而荒廢學(xué)業(yè)、事業(yè)的事例層出不窮，深陷賭博機(jī)不能自拔累及家庭甚至危害社會(huì)的案件紛至沓來，使得國家開始認(rèn)識(shí)到了問題的嚴(yán)重性并下決心進(jìn)行治理，從而開啟了取締此類機(jī)器設(shè)備的時(shí)代。
長期以來，具有退分、退幣等返利功能的游戲設(shè)備在我國一直被視為賭博機(jī)，屬于違禁品，其生產(chǎn)、經(jīng)營行為非但不受法律保護(hù)，還一直是依法查處的對象。
? 寬宥規(guī)則的適用范圍
最后，在賭博機(jī)問題上，國家對于該類機(jī)器設(shè)備的生產(chǎn)者、銷售者與使用該類機(jī)器設(shè)備開設(shè)游戲娛樂場所的經(jīng)營者持有寬嚴(yán)不同的態(tài)度。
賭博機(jī)的生產(chǎn)、銷售無疑是利用賭博機(jī)實(shí)施開設(shè)賭場等違法犯罪活動(dòng)的源頭，為了實(shí)現(xiàn)從根本上扼制此類行為，國家對于面向國內(nèi)的賭博機(jī)的生產(chǎn)、銷售行為一直采取堅(jiān)決取締的態(tài)度。在無視具體使用方式而一概取締其生產(chǎn)、銷售的側(cè)面，同屬違禁品的賭博機(jī)與冰毒等毒品具有同樣的特征。
不過，賭博行為的危害性顯然沒有涉毒犯罪嚴(yán)重，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，相關(guān)政策的制定者進(jìn)行對該方面的規(guī)制力度顯然較涉毒等嚴(yán)重罪行寬松，為涉賭博機(jī)犯罪者脫罪留下一定的余地。
比如，文化部制定的第二批《指導(dǎo)目錄》中，將可以退彩票的游戲機(jī)從賭博機(jī)中予以排除，從而一定程度上放開了具有此項(xiàng)功能的游戲機(jī)的生產(chǎn)和經(jīng)營。
又如，文化部、公安部2015年9月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)游戲游藝場所監(jiān)管促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展的通知》規(guī)定：“除專用的游戲代幣、彩票及游戲過程中用于繼續(xù)游戲的累計(jì)積分外，禁止游戲游藝場所內(nèi)設(shè)置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的游戲設(shè)施設(shè)備（以下簡稱賭博機(jī)）”。顯然，此項(xiàng)規(guī)定與之前一刀切的處理方式不同，將經(jīng)營者的部分返利行為從違法行為中予以排除。
再如，兩高和公安部于2014年發(fā)布的《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》中，在重申了賭博機(jī)的范圍及相應(yīng)行為所構(gòu)成犯罪的類型后，特別指出“對設(shè)置游戲機(jī)，單次換取少量獎(jiǎng)品的娛樂活動(dòng)，不以違法犯罪論處”。這顯然是基于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策所作出的抉擇，其意旨在于彌補(bǔ)成文法可能存在的前述缺陷，追求法律效果和社會(huì)效果的最佳結(jié)合。
當(dāng)然，對上述行為的寬宥并非意味著對其賭博性質(zhì)的否定，而只是基于對合理行政、刑法謙抑性等原則的考量。上述寬宥規(guī)則只適用于在游藝場所設(shè)置相關(guān)游戲機(jī)的游戲經(jīng)營者，對于具有（除退彩票外的）退分、退幣等賭博功能的游戲機(jī)的國內(nèi)生產(chǎn)和銷售，目前的政策與二十年前的政策一脈相承，從未更改，相應(yīng)的賭博機(jī)的生產(chǎn)和銷售一直屬非法性質(zhì)，不可能受到法律的保護(hù)。
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