新貪污賄賂犯罪司法解釋適用疑難問題探究

李 翔（上海市曙光學(xué)者，華東政法大學(xué)“韜奮學(xué)者”。中國(guó)人民大學(xué)刑法學(xué)博士，博士后出站，曾任上海市楊浦區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)，中共上海市楊浦區(qū)委工作特別助理，現(xiàn)任華東政法大學(xué)比較刑法與國(guó)家刑法研究所所長(zhǎng)，教授，碩士研究生導(dǎo)師），?本文系上海市一流學(xué)科（法學(xué)）建設(shè)項(xiàng)目成果暨上海市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目《刑法修訂與刑法解釋關(guān)系問題研究》（項(xiàng)目編號(hào)：2014JG009-BFX378）階段性成果之一。另載于《刑事司法指南》總第68集

內(nèi)容摘要：“兩高”針對(duì)《刑法修正案九》修訂的貪污賄賂犯罪司法適用進(jìn)行的解釋貫徹了“輕輕重重”的刑事政策。“事后受賄”不應(yīng)該限定為行為人“在職”，應(yīng)包括“離職”后收受他人財(cái)物且無事先約定的情形。不能僅僅以“未退還或者上交”的結(jié)果推定行為人具有“受賄故意”。“可能影響職權(quán)行使的”和“收受他人財(cái)物3萬元”是強(qiáng)調(diào)關(guān)系，不是遞進(jìn)關(guān)系。同時(shí)，有限將事前受賄行為犯罪化。

關(guān)鍵詞：貪污賄賂??刑法修正案九 司法解釋 司法適用

2015年8月，全國(guó)人大常委會(huì)審議通過《刑法修正案（九）》，對(duì)刑法中的貪污賄賂犯罪進(jìn)行了大幅度的修改，主要將原有條文設(shè)計(jì)單純計(jì)贓論罪（刑）的立法模式改為“數(shù)額”和“情節(jié)”論罪的模式。為了進(jìn)一步明確修改后的貪污賄賂犯罪法條適用標(biāo)準(zhǔn)，2016年4月18日，最高人民法院和最高人民檢察院出臺(tái)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”），對(duì)貪污罪、受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、犯罪故意的認(rèn)定、死刑及終身監(jiān)禁的適用原則、行賄罪等其他職務(wù)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以及賄賂犯罪對(duì)象“財(cái)物”的范圍界定、“為他人謀取利益”的要件細(xì)化等方面做出了明確規(guī)定。[[2]]解釋秉持懲治貪污賄賂犯罪依法從嚴(yán)的一貫原則，嚴(yán)厲追究貪污、受賄犯罪行為，從重打擊職務(wù)類犯罪，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)不同職務(wù)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，強(qiáng)化刑罰力度。解釋解決了司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的一些爭(zhēng)議問題，但解釋中的一些規(guī)定又在實(shí)踐和理論上引起一些新的不同認(rèn)識(shí)和分歧意見。筆者擬就解釋適用中的幾個(gè)疑難問題發(fā)表自己的看法，求教于理論和實(shí)務(wù)界的同仁。

一、關(guān)于解釋規(guī)定的“情節(jié)”具體情形的把握問題

《刑法修正案（九）》中的立法模式設(shè)置為“數(shù)額”與“情節(jié)”并列入罪，即以“數(shù)額”或者“情節(jié)”作為犯罪“量化”的要求，以回應(yīng)刑法第13條關(guān)于“定性＋定量”的犯罪社會(huì)危害性的“量化”要求。在《刑法修正案（九）》出臺(tái)后，引發(fā)了學(xué)界對(duì)情節(jié)要素屬性的猜疑：情節(jié)要素是否可以獨(dú)立存在，即是否采取了不計(jì)數(shù)額直接入罪的情況？從文義解釋的角度出發(fā)，《刑法修正案（九）》第四十四條對(duì)貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”、“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”、“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，顯然是將情節(jié)要素與數(shù)額要素并重，情節(jié)應(yīng)當(dāng)是指“數(shù)額以外的、對(duì)于量刑具有重大影響的各種要素”。[[3]]在這種認(rèn)知下，對(duì)于貪污賄賂類犯罪，應(yīng)當(dāng)存在貪污受賄數(shù)額極少，僅因情節(jié)惡劣而入罪的情形，例如，次數(shù)等。然而，在《解釋》中，對(duì)情節(jié)要素的規(guī)定并非是完全獨(dú)立于數(shù)額要素的，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)中加入數(shù)額因素，使得情節(jié)與相對(duì)較低的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合構(gòu)成“數(shù)額+情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)，與數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)共同構(gòu)成貪污賄賂犯罪的定罪量刑基本模式。《解釋》在司法適用中應(yīng)當(dāng)不存在完全不計(jì)數(shù)額單純以“情節(jié)”論罪的情形。有學(xué)者認(rèn)為，這種規(guī)定在一定程度上使得情節(jié)要素面臨邊緣化的危險(xiǎn)，情節(jié)要素由原本二元標(biāo)準(zhǔn)下與數(shù)額要素的并列變成了數(shù)額要素的附庸。

的確，囿于情節(jié)本身的不確定性和不易操作性，實(shí)踐中情節(jié)邊緣化的情形較為常見。而對(duì)于情節(jié)邊緣化的擔(dān)心并非肇始于《解釋》，在《刑法修正案（九）》發(fā)布之際，對(duì)貪污賄賂犯罪中數(shù)額與情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的司法適用問題就引起了學(xué)界的關(guān)注。刑法修正案（九）中對(duì)數(shù)額或者其他情節(jié)的概然性規(guī)定，一方面解放了數(shù)額要素在定罪量刑中的作用，但也可能導(dǎo)致情節(jié)要素實(shí)踐中被限縮、甚至虛置的危險(xiǎn)。[[4]]事實(shí)上，數(shù)額與情節(jié)的二元標(biāo)準(zhǔn)并非刑法修正案（九）所獨(dú)創(chuàng)，刑法修正案（七）增設(shè)的利用影響力受賄罪在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計(jì)上也采用了數(shù)額與情節(jié)并重的二元標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中，情節(jié)在該罪的定罪量刑中發(fā)揮的作用微乎其微。有學(xué)者對(duì)此種現(xiàn)象作出論斷，“完全脫離數(shù)額的其他情節(jié)之嚴(yán)重程度往往難以量化或準(zhǔn)確把握”。[[5]]

就貪污賄賂犯罪而言，其定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定需要從罪名的本質(zhì)出發(fā)，貪污賄賂類犯罪作為貪利性職務(wù)犯罪，對(duì)其定罪量刑離不開對(duì)犯罪數(shù)額的考量。解釋中“數(shù)額+情節(jié)”模式下的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)大致按照該檔數(shù)額起點(diǎn)的50%確定，這一模式早在2013年兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于“數(shù)額+情節(jié)”情形的相關(guān)規(guī)定中有所體現(xiàn)。數(shù)額與情節(jié)并重的模式可能是以后財(cái)產(chǎn)相關(guān)犯罪定罪量刑的趨勢(shì)。作為具有貪利性的特殊財(cái)產(chǎn)類犯罪，貪污賄賂犯罪采用數(shù)額與情節(jié)并重模式是順應(yīng)這種趨勢(shì)，而非擠占情節(jié)要素定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)中的空間。

筆者認(rèn)為，立法上將數(shù)額與情節(jié)并立并不能凸顯情節(jié)在定罪量刑中的作用，《解釋》將情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)改造為“數(shù)額+情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)也并非是情節(jié)邊緣化的元兇。如何凸顯情節(jié)的作用，并非立法上將其與數(shù)額明確并列就能解決，而是需要司法解釋賦予情節(jié)要素在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)中一個(gè)明確的位置和可操作空間，使情節(jié)有更多被適用的機(jī)會(huì)。[[6]]對(duì)于獨(dú)立情節(jié)要素可能導(dǎo)致的罪刑失衡現(xiàn)象和學(xué)者所擔(dān)心的量刑隨意性的問題，在司法層面上留待實(shí)踐檢驗(yàn)給出答案，在制定《解釋》的層面上，對(duì)于獨(dú)立情節(jié)要素的把握是重中之重，吁求更加科學(xué)的立法技術(shù)予以實(shí)現(xiàn)。如官方解讀所言，《解釋》體現(xiàn)便于操作，“采取“數(shù)額+情節(jié)”的模式規(guī)定貪污罪、受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，在情節(jié)的設(shè)置上輔以不同的犯罪數(shù)額限制，以此增進(jìn)司法的確定性，避免因情節(jié)難以量化而出現(xiàn)操作性問題。”[[7]]誠(chéng)然，情節(jié)要素的不易操作性的確是妨礙其成為獨(dú)立定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的絆腳石，但是數(shù)額的定量化也無法成為一勞永逸解決問題的方法。如何讓情節(jié)要素更易把握、更具操作性，才是防止情節(jié)邊緣化的關(guān)鍵所在。在《解釋》的制定過程中，解釋制定者忖度參考自《刑法修正案（七）》以來的司法實(shí)踐反饋，使情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)容納一定的數(shù)額因素，從而達(dá)到兼顧立法修訂與司法實(shí)踐操作的目的。

在“較低數(shù)額+情節(jié)”的模式下，《解釋》以“真正體現(xiàn)犯罪特點(diǎn)、并對(duì)貪污受賄犯罪定罪量刑有重要意義為標(biāo)準(zhǔn)”，[[8]]對(duì)貪污犯罪規(guī)定了六項(xiàng)“情節(jié)”，對(duì)受賄犯罪規(guī)定了八項(xiàng)“情節(jié)”，對(duì)行賄犯罪規(guī)定了六項(xiàng)“情節(jié)”。縱觀《解釋》對(duì)貪污、受賄、行賄三罪名情節(jié)要素的考量，其中，貪污罪的情節(jié)吸取司法實(shí)踐的反饋，大多照應(yīng)歷來辦理職務(wù)犯罪的司法解釋等相關(guān)文件中的規(guī)定；受賄罪的情節(jié)部分與貪污罪重合，新增設(shè)了買官賣官的情形，即“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”；行賄罪的情節(jié)規(guī)定大多移植2012年兩高《關(guān)于處理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第二條第一款第二項(xiàng)的相關(guān)規(guī)定，內(nèi)容和表述上略有不同之處。譬如，將向行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的國(guó)家工作人員行賄的情形刪除，僅保留向司法工作人員行賄的情形，有強(qiáng)化打擊司法腐敗的趨勢(shì)。這些情節(jié)之間也存在著一定的疑問。筆者擷取兩個(gè)主要問題，嘗試探討如下：

1.受賄罪與行賄罪情節(jié)設(shè)置的不均衡問題

《解釋》剛一發(fā)布，有實(shí)務(wù)界人士提出，本解釋第七條第二款規(guī)定了行賄罪的情節(jié)要素，其中第（四）（五）項(xiàng)規(guī)定了對(duì)向負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)及司法工作人員行賄的，入罪門檻為一萬元，對(duì)應(yīng)的受賄罪中卻無相關(guān)規(guī)定，這使得向司法人員及食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家工作人員行賄一萬元就入罪，而受賄者需要三萬才入罪的問題。這是對(duì)傳統(tǒng)“重受賄輕行賄”的處罰政策的一大突破，即使在“行賄與受賄并重懲罰”的語境下，對(duì)行賄的處罰也顯過重。

這一點(diǎn)正是體現(xiàn)了我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)將懲治腐敗犯罪的策略從過去的“重受賄輕行賄”調(diào)整為當(dāng)下的“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的政策。[[9]]就解釋條文而言，行賄罪與受賄罪的情節(jié)設(shè)置本就不存在一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，個(gè)罪的情節(jié)是根據(jù)每個(gè)罪名的罪質(zhì)及實(shí)踐反饋而設(shè)立的，行賄罪與受賄罪雖然是一對(duì)對(duì)合性犯罪，但基于刑事政策的考量和打擊犯罪的需要，二者的情節(jié)設(shè)置具有獨(dú)立考量。至于涉及司法人員、食藥監(jiān)督人員的行賄和受賄行為入罪門檻不均衡的問題，有論者認(rèn)為，如果確實(shí)存在上述情節(jié)，則受賄罪中就可以考慮適用“他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的”之規(guī)定。因?yàn)槭苜V罪降低入罪門檻的這一規(guī)定沒有要求損失的嚴(yán)重情況，只要有損失存在即可。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)不能成立。事實(shí)上，不可能認(rèn)為上述人員一旦受賄，就是“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”。這是一種危險(xiǎn)的入罪化、重刑化傾向，強(qiáng)行添加情節(jié)要件，缺乏對(duì)解釋條文體系性的理解。從行賄罪情節(jié)上分析，兩高《關(guān)于處理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定中就體現(xiàn)了對(duì)向司法、食藥監(jiān)督人員行賄行為的嚴(yán)厲打擊，本解釋對(duì)這一規(guī)定的延續(xù)，更是肯定了司法、食藥監(jiān)督人員職務(wù)的特殊性。對(duì)于情節(jié)設(shè)置的不均衡問題，需要明確的是，受賄入罪的情節(jié)性要素包含了貪污罪中情節(jié)性要素（除了第一項(xiàng)），在實(shí)踐中，司法者應(yīng)當(dāng)引用《解釋》第1條第2款第6項(xiàng)的兜底規(guī)定，“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的”。由于司法、食藥監(jiān)督人員的特殊性，此類人員一旦受賄，將會(huì)危及司法公信力及社會(huì)穩(wěn)定性基礎(chǔ)，造成惡劣影響，因此，通過合理的體系解釋，理論上應(yīng)當(dāng)不存在行賄罪與受賄罪情節(jié)設(shè)置不均衡的可能。

這種對(duì)特殊對(duì)象的行賄行為予以嚴(yán)懲的規(guī)定，源自于十八大以來國(guó)家刑事立法對(duì)腐敗問題的“嚴(yán)懲”態(tài)勢(shì)，此前的刑法修正案九就凸顯出對(duì)行賄行為從嚴(yán)打擊的傾向。正如有學(xué)者所言，我國(guó)的刑事立法仍采取的是“重受賄輕行賄”的立法結(jié)構(gòu)，但必須警惕司法實(shí)踐中“嚴(yán)懲行賄”思想的進(jìn)一步膨脹。[[10]]

2.“曾因故意犯罪受過刑事追究的”情節(jié)虛無的問題

作為貪污罪和受賄罪的共同情節(jié)因素，“曾因故意犯罪受過刑事追究的”這一情節(jié)也引發(fā)了一定了質(zhì)疑，焦點(diǎn)集中于因故意犯罪而受到刑事追究的情形下，行為人是否有再實(shí)施貪污賄賂行為的可能性？

從主體角度考量，根據(jù)《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第17條第2款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)公務(wù)員依法被判處刑罰的，給予開除處分。“行政機(jī)關(guān)公務(wù)員”的范疇，根據(jù)《公務(wù)員法》規(guī)定，“本法所稱公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國(guó)家行政編制、由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員”。貪污賄賂犯罪的主體是國(guó)家工作人員，刑法規(guī)定的國(guó)家工作人員，不僅包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，還包括其他依照法律從事公務(wù)的人員，《公務(wù)員法》及《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》中規(guī)定的主體不能與刑法第93條規(guī)定的國(guó)家工作人員的范疇當(dāng)然對(duì)等。換言之，在貪污賄賂犯罪的主體范圍內(nèi)，作為行政機(jī)關(guān)公務(wù)員的部分主體不存在因?yàn)楣室夥缸镏筮€能有實(shí)現(xiàn)貪污賄賂犯罪的可能性，因?yàn)樾袨槿巳绻室夥缸锉蛔肪啃淌仑?zé)任，則首先要被開除，因此，行為人不存在再次“利用職務(wù)便利”的可能。而對(duì)于作為貪污賄賂犯罪主體的其他依照法律從事公務(wù)的人員，譬如協(xié)助人民政府從事特定行政管理工作時(shí)的村民委員會(huì)等村基層組織人員，此類人員不受《公務(wù)員法》的約束，實(shí)踐中存在曾因故意犯罪而受到刑事處罰后繼續(xù)擔(dān)任相關(guān)職務(wù)的情形，也就存在再犯罪的可能。

這是否意味著“曾因故意犯罪受過刑事追究的”情節(jié)只能適用于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”？對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員而言，是否完全不存在適用“曾因故意犯罪受過刑事追究的”這一情節(jié)的情形？首先需要明確的是，對(duì)于刑法意義上的國(guó)家工作人員與受《公務(wù)員法》、《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》約束的主體之間的關(guān)系界定是一個(gè)行政法與刑法意義上的兩法銜接問題，并非本文討論的重點(diǎn)。關(guān)于“曾因故意犯罪受過刑事追究的”情節(jié)虛無的問題，上文已經(jīng)論證并非是完全虛置，存在適用此種情節(jié)的情形。對(duì)此情節(jié)進(jìn)一步考慮，從文義角度“受過刑事追究”是否包括被“相對(duì)不訴，定罪免刑”的情形？這樣就不屬于“被判處刑罰的”，還可以繼續(xù)保留公職，然后又有貪污受賄的情形。

“曾因故意犯罪受過刑事追究的”情節(jié)在司法實(shí)踐中還存在一個(gè)與累犯的關(guān)系認(rèn)定問題。前罪構(gòu)成一般累犯在五年期間內(nèi)或者前罪構(gòu)成特殊累犯，而后行為人實(shí)施了貪污或受賄行為，犯罪數(shù)額低于通常標(biāo)準(zhǔn)的，“故意犯罪受過刑事追究”的情節(jié)就被評(píng)價(jià)了兩次，既作為累犯評(píng)價(jià)的情節(jié)，也是貪污受賄行為入罪門檻降低的情節(jié)。譬如行為人曾因故意犯罪受過刑事追究，而后貪污公款一萬元，符合貪污罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成貪污罪。在司法審判中，行為人故意犯罪的情節(jié)作為貪污罪的入罪情節(jié)，使行為人較低數(shù)額的貪污行為達(dá)到貪污罪的入罪門檻，行為人構(gòu)成貪污罪。假如前罪為特殊累犯罪名，或?yàn)橐话憷鄯缸锩以谖迥昶谙迌?nèi)，則行為人構(gòu)成一般累犯。倘若前罪為一般累犯罪名且超出五年期限，則不構(gòu)成累犯，僅作為貪污罪的入罪情節(jié)，在這一層面上，解釋并未規(guī)定期限，也即作為入罪情節(jié)的“前罪”并不存在時(shí)效的要求，只要行為人“曾因故意犯罪受過刑事追究的”，無論時(shí)隔多久，均納入貪污受賄行為的定罪評(píng)價(jià)。

二、解釋規(guī)定的事后受賄認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的把握

（一）解釋對(duì)“為他人謀取利益”要件的擴(kuò)大

在我國(guó)，行為人為了規(guī)避刑事風(fēng)險(xiǎn)而選擇事后收取賄賂，導(dǎo)致事后受賄成為常見多發(fā)的情形。作為一種非典型的受賄罪形態(tài)，實(shí)踐中多種事后受賄行為，包括事前有約定的事后受賄（包括事后在職受賄和職后受賄）和事前無約定的事后受賄（包括事前無約定的事后在職受賄和職后受賄）。[[11]]前一種情況在司法和理論上基本取得共識(shí)，因此本文此處所討論的是事前無約定的事后受賄。由于不同于傳統(tǒng)受賄罪的一般樣態(tài)，事后受賄存在著“為他人謀取利益”和“收受賄賂”時(shí)間上的錯(cuò)位，引發(fā)了關(guān)于“為他人謀取利益”的定性及內(nèi)容、事后受賄的犯罪故意、因果關(guān)系方面理論上聚訟盈庭的現(xiàn)象，“解釋”第13條對(duì)“為他人謀取利益”所作的擴(kuò)大化解釋更是帶來了新的議題。

“解釋”規(guī)定，“為他人謀取利益”包括（一）實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的；（三）履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。其中，第一、二項(xiàng)明確了謀利包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)任何階段，這是對(duì)以往關(guān)于賄賂犯罪司法解釋中內(nèi)容重申，也是《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》中內(nèi)容的“中國(guó)化”，即“國(guó)際刑法中國(guó)化”。但是，這次解釋在上述的基礎(chǔ)上進(jìn)一步擴(kuò)大解釋，就如何理解第13條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定當(dāng)前尚存在一定的爭(zhēng)議。一方面，這一關(guān)于事后受賄的擴(kuò)大解釋引發(fā)了對(duì)受賄罪主觀故意和因果關(guān)系認(rèn)定方面合理性的危機(jī)，即傳統(tǒng)理論無法對(duì)“解釋”的這一規(guī)定給出較為妥恰的理由，從而導(dǎo)致該規(guī)定的合理性基礎(chǔ)受到質(zhì)疑。另一方面，對(duì)“事后”理解上也存在可能的爭(zhēng)議，即行為人正常履職而“事后”收受他人財(cái)物的，是否包括行為人離職以后？這牽涉到擴(kuò)大解釋的具體范圍。筆者認(rèn)為，針對(duì)以上爭(zhēng)議和司法適用過程中可能產(chǎn)生的疑惑，應(yīng)該結(jié)合受賄罪的本質(zhì)、客體或法益，在梳理既往司法解釋的基礎(chǔ)上把握當(dāng)前的刑事政策對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行回應(yīng)。

（二）事后受賄的犯罪故意和因果關(guān)系認(rèn)定問題

事后受賄由于存在著“收受財(cái)物”與“利用職務(wù)便利為他人謀取利益”之間的錯(cuò)位關(guān)系，其犯罪故意和因果關(guān)系不容易明確認(rèn)定，在理論上也存在較大爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為事前沒有約定而事后收受他人財(cái)物的事后受財(cái)行為不同于“事后受賄”，因?yàn)樾袨槿酥饔^上沒有受賄故意而只有收受財(cái)物的故意。[[12]]在此基礎(chǔ)上，更多的學(xué)者從主客觀相統(tǒng)一原則和責(zé)任主義的要求出發(fā)，認(rèn)為由于行為人主觀上雖然有收受財(cái)物的故意但沒有為他人謀取利益作為交換條件而收取他人財(cái)物的故意，因此不能構(gòu)成受賄罪。[[13]]有學(xué)者則持肯定態(tài)度，認(rèn)為當(dāng)國(guó)家工作人員事前實(shí)施某種職務(wù)行為，客觀上為他人謀取了利益事（后）向國(guó)家工作人員交付的財(cái)物即為不正當(dāng)報(bào)酬，與之相對(duì)，國(guó)家工作人員明知該財(cái)物是對(duì)自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬而收受，則具有了受賄罪的故意。[[14]]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“為他人謀取利益”屬于受賄罪的主觀要件，它是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達(dá)成的一種默契，是受賄罪的動(dòng)機(jī)，先前的謀利行為僅僅是一種自然的行為，而不是刑法意義上的行為。[[15]]對(duì)此，筆者認(rèn)為， “為他人謀取利益”在刑法第385條中存在的客觀意思決定了其不可能成為主觀要件，同時(shí)，如果從一般意義上將“為他人謀取利益”理解為客觀要件，在堅(jiān)持嚴(yán)格罪刑法定的立場(chǎng)上則會(huì)放縱收受財(cái)物但不為他人謀取利益的行為人。可見，“為他人謀取利益”的性質(zhì)直接關(guān)乎受賄罪主觀故意和因果關(guān)系的認(rèn)定，與此同時(shí)關(guān)于其性質(zhì)和內(nèi)容上的爭(zhēng)議也陷入了兩難的境地。對(duì)此，有學(xué)者指出，“為他人謀取利益”這一要件的設(shè)置當(dāng)前因?yàn)閲?yán)密刑事法網(wǎng)和查辦腐敗交易的需求而顯得不合時(shí)宜，已然成為了人為的法律障礙，因此應(yīng)當(dāng)予以廢除。[[16]]筆者認(rèn)同將職務(wù)行為的廉潔性作為受賄罪的客體或者法益以及受賄罪違法性主要集中在取得賄賂的行為上的觀點(diǎn)。誠(chéng)然，完全取消“為他人謀取利益”后，根據(jù)受賄罪的刑事法理，只要國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財(cái)物或者其他非法利益，即意味著其在公共權(quán)力和個(gè)人私利之間進(jìn)行了非法交易，即玷污了職務(wù)行為的廉潔性，因而就可以構(gòu)成受賄罪。[[17]]但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)“為他人謀取利益”這一客觀要件進(jìn)行內(nèi)容和功能上的重新界定而非取消，一方面應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將其內(nèi)涵界定為行為人許諾、著手或者已經(jīng)在公務(wù)活動(dòng)中為行賄人謀取利益。另一方面，關(guān)于因果關(guān)系正確推定的使用，作為客觀構(gòu)成要件的“為他人謀取利益”的出罪功能減弱不會(huì)與當(dāng)前的嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪的刑事政策相違背，在一定程度上，“非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益”作為一種法律表述其功能更大意義在于征表“權(quán)錢交易”的本質(zhì)而非構(gòu)成要件功能。因此，當(dāng)前的“解釋”采取進(jìn)一步細(xì)化“為他人謀取利益”內(nèi)容但虛化其功能的方式將事后受賄更大范圍的納入刑事法網(wǎng)的做法是出于較為周全的考慮而作出的選擇。

（三）“事后”的范圍界定問題

關(guān)于事后受賄行為性質(zhì)的認(rèn)定，2000年7月21日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問題的批復(fù)》（下稱《批復(fù)》），規(guī)定“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。”2003年11月13日最高人民法院公布并實(shí)施了《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，在關(guān)于“離職國(guó)家工作人員收受財(cái)物行為的處理”問題上，重申了2000年《批復(fù)》的精神。此后，最高人民法院又于2007年7月8日聯(lián)合最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，在關(guān)于“在職時(shí)為請(qǐng)托人謀利而離職后收受財(cái)物”問題上除重申《批復(fù)》的立場(chǎng)外并規(guī)定“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的，離職前后收受部分均應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。”時(shí)至2016年，“解釋”第13條作出了前述規(guī)定并在第20條規(guī)定：“本解釋自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民檢察院此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。”可見，舊有的司法解釋將其關(guān)注點(diǎn)放在了有約定的事后受賄，而“解釋”則對(duì)此進(jìn)行了突破規(guī)定了無約定事后受賄入罪。

有論者認(rèn)為，這里的“事后”只能是行為人“履職”到“離職”前，如果在離職以后收受他人財(cái)物，還是要以“約定”為前提。[[18]]筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。受賄的本質(zhì)是“權(quán)錢交易”，即財(cái)物是職權(quán)行為的對(duì)價(jià)。“事后”收受的財(cái)物，是履職行為的對(duì)價(jià)，即“解釋”中“基于履職事由”。至于行為人在收受他人財(cái)物的時(shí)間則不屬于受賄罪的構(gòu)成要件要素。即使行為人“在職”，收受的財(cái)物也是“履職”行為的對(duì)價(jià)，而不是因?yàn)樾袨槿恕霸诼殹保袨槿恕半x職”，收受財(cái)物仍然是他“履職”行為時(shí)的對(duì)價(jià)。所以，“解釋”更具有合理性，更符合受賄罪的本質(zhì)構(gòu)成要件要素的要求，應(yīng)是對(duì)以往解釋的校正與回歸，這樣的解釋也更符合對(duì)貪賄案件從嚴(yán)處罰和嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的刑事政策要求。否則，極容易導(dǎo)致行為人“在職謀利，離職收錢”的司法縫隙。

三、解釋中關(guān)于受賄故意的刑事推定的把握

采用刑事推定的方法來解決司法實(shí)踐中某些難以取證的事實(shí)問題，在我國(guó)現(xiàn)行的刑事法律規(guī)范中較為常見。1988年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中，我國(guó)立法機(jī)關(guān)首次確立了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，對(duì)于財(cái)產(chǎn)或者支出與合法收入存在巨大差額的國(guó)家工作人員，倘若本人無法說明財(cái)產(chǎn)合法來源，則將差額一律認(rèn)定為“非法所得”。在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中，客觀要素上對(duì)財(cái)產(chǎn)來源不明的推定以及關(guān)要素上對(duì)財(cái)產(chǎn)及其非法性來源的明知的推定，一定程度上解決了司法實(shí)踐中對(duì)職務(wù)犯罪中“財(cái)物”的認(rèn)定，有效解決了調(diào)查取證和司法證明的困難。基于這種便利，在此后的刑事立法以及司法解釋中，對(duì)于諸多特定犯罪某些要件，尤其是諸如“明知”“以非法占有為目的”等主觀要素的證明確立了推定的方法。在貪污賄賂犯罪領(lǐng)域，除立法領(lǐng)域巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中的推定規(guī)則以外，目前司法解釋中對(duì)于主觀要素的推定規(guī)則主要包括兩則，其一是1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條，對(duì)于攜帶公款潛逃的行為推定為具有非法占有目的；其二，2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第八條中，轉(zhuǎn)化型貪污罪對(duì)于挪用公款的特定行為推定具有非法占有目的。

刑事推定作為一種替代司法證明的事實(shí)認(rèn)定方法，被用于解決特定刑事案件司法證明的困難。[[19]]《解釋》第十六條第二款規(guī)定：特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意。這條規(guī)定被認(rèn)為是《解釋》為應(yīng)對(duì)實(shí)踐中行賄人“曲線救國(guó)”取證難問題而采取的一種刑事推定。在2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》以及2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中，對(duì)于非國(guó)家工作人員的受賄共犯都強(qiáng)調(diào)的是事前通謀。[[20]]在司法實(shí)踐中，行賄人通過向特定關(guān)系人行賄從而實(shí)現(xiàn)與國(guó)家工作人員的“權(quán)錢交易”，這種情況下，特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員之間的共謀難以取得直接證據(jù)，在現(xiàn)有法律框架下，只能以利用影響力受賄罪對(duì)特定關(guān)系人予以相應(yīng)的刑事處罰。而國(guó)家工作人員對(duì)身邊人員收受他人財(cái)物不制止、不退還、不上交的行為，客觀上縱容了犯罪，但囿于司法實(shí)踐中取證的現(xiàn)實(shí)困難，特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員之間事先通謀的證據(jù)往往難以獲取，對(duì)國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人共犯的認(rèn)定存在困難。《解釋》的規(guī)定，從操作性層面來看是解決特定賄賂犯罪中某些事實(shí)的證明困難，提高認(rèn)定事實(shí)的效率。而進(jìn)一步從刑事政策的角度講，是在十八大以來反腐斗爭(zhēng)的形勢(shì)下，基于打擊賄賂型腐敗犯罪的特殊需要。我國(guó)自2005年批準(zhǔn)加入《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》以來，在公約框架下就在外逃貪官的引渡及國(guó)際司法協(xié)助等方面取得重大進(jìn)展，而公約第28條所規(guī)定的適度擴(kuò)大推定和舉證責(zé)任倒置在腐敗犯罪中的適用范圍并未在我國(guó)的刑事法律規(guī)范中得到新的體現(xiàn)。[[21]]而對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中層出不窮的腐敗新手段、新現(xiàn)象以及規(guī)避犯罪的新手段、新現(xiàn)象，譬如某些一對(duì)一的賄賂類案件或者夫妻共同受賄案件，在實(shí)踐中難以偵破查實(shí)。[[22]]在《解釋》頒布之前的司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在辦理腐敗案件的過程中，也不自覺地突破了司法解釋的規(guī)定，運(yùn)用了推定的方法。典型情況譬如2013年薄熙來案件中，明知妻子收受位于法國(guó)的別墅而不退還、不上交，并未有證據(jù)證明夫妻事先有通謀，但在案件判決中依然認(rèn)定為受賄罪。[[23]]當(dāng)然，此個(gè)案的突破并沒有形成司法實(shí)務(wù)部門普遍的做法，直至《解釋》中明確確立這一推定規(guī)則。此次《解釋》第十六條第二款，將國(guó)家工作人員“知道后未退還或者上交的”的行為推定為該國(guó)家工作人員有受賄故意，當(dāng)然，如同巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中對(duì)財(cái)產(chǎn)來源的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告人身上，此次解釋也將證明“退還與上交”行為的責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被告人身上，從證據(jù)規(guī)則的角度來講，一方面放松了控方證明要求，另一方面又將存疑的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到被告人身上，明顯不利于被告人。[[24]]但腐敗犯罪的特殊性使得在司法實(shí)踐中，以非法占有為目的、故意、明知等主觀構(gòu)成要素的確難以證明，根據(jù)實(shí)際情況確立刑事推定的規(guī)則確有其必要性。

對(duì)于《解釋》第十六條第二款確定的刑事推定規(guī)則適用的問題，首先要明確一點(diǎn)，即刑事推定與法律擬制的界限。需要提到的是《解釋》第十三條第二款的規(guī)定：國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。《解釋》甫一發(fā)布，就有實(shí)務(wù)界人士將第十三條第二款的規(guī)定認(rèn)定為是采用推定的方法，有條件的將部分感情投資納入受賄犯罪處理。而理論界對(duì)此也有不同的聲音，有學(xué)者認(rèn)為《解釋》基本延續(xù)了傳統(tǒng)腐敗犯罪刑法理論和實(shí)踐中確認(rèn)的“為他人謀取利益”要件與收受財(cái)物之間具有對(duì)應(yīng)關(guān)系的證明規(guī)則，但突破性增設(shè)了推定規(guī)則。[[25]]陳興良教授則認(rèn)為，這里的“視為承諾為他人謀取利益”，并非是對(duì)為他人謀取利益的推定，實(shí)際上是對(duì)為他人謀取利益的一種擬制。[[26]]從刑事推定與法律擬制的界限來看，法律擬制是一種實(shí)體法上的規(guī)則，其有意地將明知不同者，等同視之，其目標(biāo)通常在于將針對(duì)某一構(gòu)成要件事實(shí)所作的規(guī)定,適用于另一構(gòu)成要件事實(shí),從而賦予二者相同的法律后果。[[27]]一般而言，法律擬制通常以“以……論處”、“視為”的形式確立在實(shí)體法中。[[28]]而推定主要涉及的是程序上的證明責(zé)任問題，將提出證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到被告人身上。

判斷第十三條第二款是刑事推定還是法律擬制，關(guān)鍵在于對(duì)“為他人謀取利益”要件的認(rèn)定。《解釋》出臺(tái)以前，司法實(shí)踐中很多向領(lǐng)導(dǎo)“感情投資”并無請(qǐng)托事項(xiàng)的行為難以認(rèn)定為受賄犯罪。“為他人謀取利益”要件實(shí)際上仍以“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”為基礎(chǔ)，沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的感情投資行為不成立受賄罪，“投資人”也不成立行賄罪。[[29]]而就《解釋》中的規(guī)定將“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”模糊化，將沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的感情投資行為和傳統(tǒng)的權(quán)錢交易行為等同，使兩種事實(shí)產(chǎn)生相同的法律效果，究其根本是一種法律擬制。不同于刑事推定，這種擬制并沒有給行為人對(duì)“未影響職權(quán)行使”舉證的權(quán)利，事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，對(duì)“可能影響職權(quán)行使”的把握也基本上不存在可以自證清白的空間。筆者認(rèn)為，此處“可能影響職權(quán)行使”與“收受財(cái)物三萬元以上”并非遞進(jìn)關(guān)系，而是對(duì)“收受財(cái)物三萬元以上”要件的強(qiáng)調(diào)，也即構(gòu)成“承諾為他人謀取利益”無需收受財(cái)物后達(dá)到“可能影響職權(quán)行使”的程度，僅需有收受一定數(shù)額財(cái)物的行為即可認(rèn)定為“為他人謀取利益”。也即無論國(guó)家工作人員是否有明確請(qǐng)托事項(xiàng)，只要其具有索取、收受財(cái)物的事實(shí)即可認(rèn)定為具有“為他人謀取利益”的要件。

而作為刑事推定的第十六條第二款，雖然有將證明責(zé)任片面強(qiáng)加至被告人的嫌疑，但推定規(guī)范的適用所帶來的只是推定事實(shí)證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移,而并不意味著被告人要承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。[[30]]對(duì)于該條的理解，存在正確認(rèn)識(shí)“行為與責(zé)任同在”的刑事法原則。特定關(guān)系人索取或者收受他人財(cái)物，以“明知”該財(cái)物為國(guó)家工作人員職務(wù)行為的對(duì)價(jià)為前提，否則，難以入罪。此次“解釋”認(rèn)為，行為人履職未收受財(cái)物，也不明知特定關(guān)系人收受財(cái)物，即使特定關(guān)系人收受財(cái)物，也難以對(duì)行為人入罪，但是，當(dāng)行為人知道特定關(guān)系人收受財(cái)物后，不上交，推定行為人的受賄故意。

從刑罰效果的角度來講，該條規(guī)定涉及利用影響力受賄罪與受賄罪的認(rèn)定問題，特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員具有共同利益關(guān)系，在明確具有犯意聯(lián)絡(luò)的情況下，二者構(gòu)成受賄罪的共犯。而在行賄人無法直接接觸國(guó)家工作人員從而向其配偶、子女等特定關(guān)系人送財(cái)物，通過特定關(guān)系人的特殊身份實(shí)現(xiàn)與國(guó)家工作人員的權(quán)錢交易的情況下，并無證據(jù)證明國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人有事先通謀，通過對(duì)于國(guó)家工作人員“退還或者上交”的行為來推定國(guó)家工作人員的犯罪故意。一種情況下，國(guó)家工作人員未履行“退還或者上交”義務(wù)，則可認(rèn)定為其有受賄故意，該國(guó)家工作人員以受賄罪論處，特定行為人是受賄罪的共犯。另一種情形下，國(guó)家工作人員履行了“退還或者上交”的義務(wù)，則認(rèn)為其沒有受賄故意，只對(duì)特定關(guān)系人以利用影響力受賄罪論處。而國(guó)家工作人員對(duì)“退還或者上交”義務(wù)的履行應(yīng)從“不作為”的角度進(jìn)行理解，即“解釋”強(qiáng)化行為人的“上交或者退還”義務(wù)，以“上交或者退還”來推定行為人有無受賄故意。例如，行為人在知道特定關(guān)系人索取或者收受財(cái)物后，要求特定關(guān)系人“上交或者退還”財(cái)物，如果特定關(guān)系人不上交或退還，或者特定關(guān)系人欺騙行為人，告訴行為人已經(jīng)上交或者退還，則都不能認(rèn)為行為人形成受賄故意，進(jìn)而以此入罪。概括而言，對(duì)行為人“上交或者退還”行為的認(rèn)定以其義務(wù)履行的程度來加以把握，并不以實(shí)際退還的結(jié)果來認(rèn)定是否有受賄故意。這與以往的司法解釋相呼應(yīng)。2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第1款規(guī)定，國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。其中關(guān)于“及時(shí)上交或者退還”的理解，就應(yīng)理解為“行為人缺乏受賄故意”，不關(guān)涉具體“時(shí)間”是一個(gè)月還是兩個(gè)月還是其他。

四、解釋規(guī)定的有限事前受賄犯罪化的把握

（一）關(guān)于事前受賄的內(nèi)容和性質(zhì)的理解

在理論層面，有學(xué)者指出，事前受賄是利用將來的職務(wù)便利，事后受賄是利用過去的職務(wù)便利，一般受賄是利用現(xiàn)在的職務(wù)便利。[[31]]所謂事前受賄，筆者認(rèn)為可以做狹義和廣義的理解，狹義的事前受賄指的是在職的國(guó)家工作人員先獲取賄賂而后為他人謀取利益即在請(qǐng)托人尚未提出請(qǐng)托事項(xiàng)的情況下就索取或者收受他人的財(cái)物或其他利益而后利用職務(wù)便利為他人謀取利益的情形。廣義的事前受賄則包括狹義的事前受賄和職前受賄，而職前受賄顧名思義是指國(guó)家工作人員入職前（也可表述為即將擔(dān)任國(guó)家工作人員的人）索取、收受他人財(cái)物或者其他利益而在任職后利用職務(wù)便利為他人謀取利益的情形。

在性質(zhì)方面，事前的行賄實(shí)為請(qǐng)托人未雨綢繆而進(jìn)行的一種感情投資，這種投資對(duì)于國(guó)家工作人員或者將為國(guó)家工作人員的人而言在外觀上表現(xiàn)為收受或者索取財(cái)物或者其他利益，但受財(cái)?shù)男袨榕c利用職務(wù)便利為他人謀取利益之間的時(shí)間距離往往較大，這一點(diǎn)在職前受賄中表現(xiàn)尤為明顯。對(duì)將為或者在職的國(guó)家工作人員而言，事前受賄則可以稱之為感情投資型受賄。較之一般的行賄受賄行為，行賄人往往在受賄人收受財(cái)物之時(shí)尚沒有產(chǎn)生具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，由此不具備較為明顯的權(quán)錢交易的特征。感情投資行受賄的潛在性、模糊性也致使受賄罪的主觀故意和因果關(guān)系難以認(rèn)定，司法實(shí)踐中眾多感情投資的數(shù)額沒有被計(jì)算入定罪量刑數(shù)額之中，常有放縱犯罪的困難處境。

（二）事前受賄行為的入罪與出罪的標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)

觀點(diǎn)之一，職前受賄不應(yīng)入罪。有學(xué)者指出，現(xiàn)行刑法第385條的規(guī)定，通常指國(guó)家工作人員在任職期間，利用職務(wù)上的便利索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物的同時(shí)為他人謀取利益，但法律并沒有明確限定索取或非法收受他人財(cái)物和為他人謀取利益必須是在任職期間同時(shí)進(jìn)行。在適用第385條時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其含義包括上任前索取或者非法收受他人財(cái)物而在任職期間為他人謀取利益、任職期間既為他人謀取利益又索取或者非法收受他人財(cái)物以及在任職期間為他人謀取利益而在離任后非法收受他人財(cái)物三種情況。[[32]]對(duì)此，筆者認(rèn)為這牽涉到“利用職務(wù)上的便利”是否包括職前“利用職務(wù)上的便利”或者“利用將來之職務(wù)上便利”的情況這一問題。學(xué)界關(guān)于這一問題有兩種截然不同的觀點(diǎn)，肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，請(qǐng)托人與受賄人之間已經(jīng)存在“權(quán)錢交易”，因此利用將來的職務(wù)便利與現(xiàn)在的職務(wù)便利無本質(zhì)區(qū)別。[[33]]否定說則認(rèn)為利用職務(wù)上的便利，只能是現(xiàn)任職務(wù)，而不能當(dāng)然地包括過去職務(wù)。因而離、退休國(guó)家工作人員不能構(gòu)受賄罪。[[34]]筆者認(rèn)為，貪污賄賂犯罪的相關(guān)罪名作為一個(gè)罪群有其體系性特征，因此，對(duì)前述問題的回應(yīng)應(yīng)當(dāng)從體系解釋的角度出發(fā)尋找答案。檢視當(dāng)前的刑事立法，依據(jù)第388條之一“離、退休國(guó)家工作人員利用原有職務(wù)”的規(guī)定可知，第385條中“利用職務(wù)便利”應(yīng)僅僅指在職這一時(shí)間段，受賄罪的“職務(wù)”不包括過去職務(wù)，為保持法律前后一致性，受賄罪的“職務(wù)”也不應(yīng)包含將來職務(wù)。將為國(guó)家工作人員的人在正式任職前不具備出賣職務(wù)行為的資格，因此當(dāng)前無法將職前受賄行為納入刑法規(guī)制的范圍。[[35]]

觀點(diǎn)之二，狹義事前受賄符合現(xiàn)行刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)入罪。從構(gòu)成要件的角度而言，狹義事前受賄各個(gè)要件的認(rèn)定及其入罪似乎較之本文前述事后受賄更具有合理性基礎(chǔ)。首先，就主體要件而言，狹義事前受賄的行為主體是在職的國(guó)家工作人員，符合我國(guó)刑法第385條的規(guī)定。其次，就客觀行為而言，在承認(rèn)“為他人謀取利益”為客觀要件的基礎(chǔ)上，事前受賄的行為人一方面實(shí)施了收受或者索取他人財(cái)物或者其他利益的行為，另一方面通過利用職務(wù)的便利為他人謀取了利益，而第385條的表述實(shí)際上并沒有對(duì)受財(cái)與謀利的時(shí)間順序進(jìn)行嚴(yán)格限制，從實(shí)質(zhì)解釋的角度，事前受賄具備“權(quán)錢交易”的本質(zhì)。正如有學(xué)者指出的那樣，受賄罪中“受財(cái)”和“謀利”的先后順序并不重要，其在犯罪構(gòu)成的行為要件方面應(yīng)該是等置的。[[36]]再次，事前受賄的犯罪故意和因果關(guān)系作為客觀行為的表象，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合受賄罪的要求予以認(rèn)定。

（三）“解釋”第15條規(guī)定的具體類型分析

“解釋”第15條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益前后多次收受請(qǐng)托人財(cái)物，受請(qǐng)托之前收受的財(cái)物數(shù)額在一萬元以上的，應(yīng)當(dāng)一并計(jì)入受賄數(shù)額。筆者認(rèn)為，該條解釋雖然是對(duì)犯罪數(shù)額的認(rèn)定，但是，實(shí)際上仍然涉及到行為性質(zhì)的認(rèn)定，即有限事前受賄犯罪化。據(jù)其具體行為類型而言，筆者認(rèn)為可以簡(jiǎn)單劃分為以下兩種：

其一，根據(jù)該解釋的計(jì)算方法，行為人被請(qǐng)托前收受他人財(cái)物的（數(shù)額在一萬元以上），即對(duì)方從未向行為人提出過任何請(qǐng)托事由，也就是所謂的“感情投資”，如果在某一次有請(qǐng)托事項(xiàng)的情況下，行為人收受請(qǐng)托人財(cái)物（并構(gòu)成受賄罪），應(yīng)將未請(qǐng)托前的所有“感情投資”數(shù)額一并計(jì)入受賄數(shù)額。實(shí)際上，以后行為構(gòu)罪作為計(jì)算事前受賄數(shù)額的依據(jù)是“解釋”第15條的基本語義。

其二，單純的事前收受財(cái)物不應(yīng)入罪。行為人收受他人財(cái)物，對(duì)方?jīng)]有請(qǐng)托事項(xiàng)，即單純的事前受賄（感情投資），此后，行為人履職行為為對(duì)方謀取利益，未收受財(cái)物，不宜認(rèn)定為受賄罪。一方面，處于司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，尤其在行為人正當(dāng)履職的情況下，為他人謀取利益的行為難以查明。另一方面，在堅(jiān)持和推進(jìn)嚴(yán)厲打擊貪污腐敗犯罪政策的同時(shí)，通過數(shù)額的限制，司法解釋給予合理的、純粹的、用于感情交流的收受財(cái)物的行為一定的合法化空間，防止錯(cuò)誤打擊。因此，總體而言，“解釋”的本條規(guī)定較為理性。

*?本文系上海市一流學(xué)科（法學(xué)）建設(shè)項(xiàng)目成果暨上海市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目《刑法修訂與刑法解釋關(guān)系問題研究》（項(xiàng)目編號(hào)：2014JG009-BFX378）階段性成果之一。

[1]**?華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，法學(xué)博士。

[[2]]?徐日丹：《統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)肅查處貪污賄賂犯罪案件》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2016年4月19日，第1版。

[[3]]?陳興良：《貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學(xué)的闡釋》，載《法學(xué)》2016年第5期。

[[4]]?李本燦：《以情節(jié)為中心重構(gòu)賄賂罪罪刑體系——兼評(píng)<刑法修正案（九）>（草案）賄賂罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修訂》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)人文科學(xué)社會(huì)科學(xué)）》2015年第4期。

[[5]]?趙秉志：《略談最新司法解釋中貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民法院報(bào)》2016年4月19日，第3版。

[[6]]?李本燦：《以情節(jié)為中心重構(gòu)賄賂罪罪刑體系——兼評(píng)<刑法修正案（九）>（草案）賄賂罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修訂》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)人文科學(xué)社會(huì)科學(xué)）》2015年第4期。

[[7]]?最高人民法院：《“兩高”發(fā)布辦理貪污賄賂刑事案件司法解釋》，

[[8]]?趙秉志：《略談最新司法解釋中貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民法院報(bào)》2016年4月19日，第3版。

[[9]]?苗有水：《為什么提倡“懲辦行賄與懲辦受賄并重”》，載《人民法院報(bào)》2015年5月8日第006版

[[10]]?何榮功：《“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論》，載《法學(xué)》2015年第10期。

[[11]]?參見楊坤：《芻議事后受賄》，載《山東省青年管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第5期。

[[12]]?參見陳興良：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，第698頁。

[[13]]?參見陳興良：《刑法疏議》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第629頁；畢志強(qiáng)：《受賄罪定罪量刑案例評(píng)析》，中國(guó)民主法制出版社2003年版，第30頁；邊學(xué)文、馬忠誠(chéng)：《“事后受財(cái)”行為能否構(gòu)成犯罪》，載《天津師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第2期。

[[14]]?參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第881-882頁。與此相類的表述參見鮮鐵可：《受賄罪的證明方法》，載《刑事司法指南》2002年第2期；儲(chǔ)槐植、楊建民：《“事后受賄”能否構(gòu)成受賄罪》，載《刑事司法指南》2000年第2期。

[[15]]?參見潘愛民、許建瓊：《受賄罪認(rèn)定中的幾個(gè)疑難問題探討》，載《刑事司法指南》2001年第3期。

[[16]]?參見梁根林：《受賄罪法網(wǎng)的漏洞及其補(bǔ)救——兼論刑法的適用解釋》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第6期。

[[17]]?參見梁根林：《受賄罪法網(wǎng)的漏洞及其補(bǔ)救——兼論刑法的適用解釋》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第6期。

[[18]]?參見苗有水：《貪污賄賂案件追訴時(shí)效等問題》

[[19]]?陳瑞華：《論刑事法中的推定》，載《法學(xué)》2015年第5期。

[[20]]?2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中認(rèn)為，國(guó)家工作人員的近親屬向國(guó)家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，收受請(qǐng)托人財(cái)物并告知該國(guó)家工作人員。或者國(guó)家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對(duì)該國(guó)家工作人員應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處。

[[21]]?《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第28條規(guī)定：“根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或目的等要素可以根據(jù)客觀實(shí)際情況予以推定。”

[[22]]?參見彭新林：《腐敗犯罪刑事推定若干問題研究》，載《法學(xué)雜志》2015年第3期。

[[23]]?薄熙來受賄、貪污、濫用職權(quán)案一審判決書：http://politics.people.com.cn/n/2013/0922/c1001-22990526-8.html，訪問日期2016年6月20日。

[[24]]?勞東燕：《認(rèn)真對(duì)待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。

[[25]]?謝杰：《貪污賄賂犯罪治理的制度優(yōu)化與規(guī)則補(bǔ)充——基于對(duì)最新司法解釋的法律與經(jīng)濟(jì)雙面向反思》，載《政治與法律》2016年第6期。

[[26]]?陳興良：《貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學(xué)的闡釋》，載《法學(xué)》2016年第5期。

[[27]]?參見勞東燕：《認(rèn)真對(duì)待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。

[[28]]?參見陳瑞華：《論刑事法中的推定》，載《法學(xué)》2015年第5期。

[[29]]?李少平：《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對(duì)策》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第1期。

[[30]]?參見陳瑞華：《論刑事法中的推定》，載《法學(xué)》2015年第5期。

[[31]]?參見陳興良、王玉玨：《建立受賄罪罪名體系的構(gòu)想》，載《法學(xué)》1991年第6期。

[[32]]?參見梁根林：《受賄罪法網(wǎng)的漏洞及其補(bǔ)救——兼論刑法的適用解釋》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第6期。

[[33]]?參見李向偉、楊葉茂：《受賄罪客觀方面之我見》，載《中國(guó)法院網(wǎng)》2004年2月9日。

[[34]]?參見你陳興良：《受賄罪“利用職務(wù)上的便利”之探討》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第1期。

[[35]]?在這一點(diǎn)上，我國(guó)受賄犯罪的體系不若日本嚴(yán)苛，后者受賄犯罪的主體包括公務(wù)員、將為公務(wù)員之人和曾為公務(wù)員之人。參見李潔：《日本受賄罪立法及對(duì)我國(guó)的借鑒價(jià)值》，載《北方法學(xué)》2007年第1期。

[[36]]?參見于宏、范德繁：《事后受賄行為的認(rèn)定》，載《中國(guó)刑事法雜志》2003年第2期。