來源：人民法院報；作者：黃榮松 唐榮璠

周某為其雇傭人員楊某租賃住房并安裝了監(jiān)控設施，將毒品箱存放于該處。通常周某與購毒人員電話商定交易細節(jié)后通知楊某，由楊某實施交易，收取毒資后再交給周某。周某每月支付楊某工資2000元并包吃住。2015年4月15日，周某告知楊某販毒給洪某，楊某從住處箱內(nèi)取出毒品甲基苯丙胺一包4.9克交給洪某，并收取洪某600元，后二人被當場抓獲。公安人員并從存放的箱子里查獲毒品甲基苯丙胺21.9克、甲基苯丙胺片劑25.8克。

【分歧】

從箱子里查獲的待售毒品是否應計入楊某販毒的數(shù)量？

“計入”方認為，從犯罪行為上看，楊某明知周某將待售毒品放于其住處，并實際販賣該毒品，其對查獲的毒品不僅負有保管義務，也現(xiàn)實控制著該毒品，故楊某應對此待售毒品負責。從法律適用上看，2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規(guī)定，從販毒人員住處、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品，確有證據(jù)證明該毒品并非販毒人員用于販賣的除外。楊某受雇為周某販毒并被當場查獲，屬販毒人員，且查獲的毒品為待售毒品，故計入楊某販賣的數(shù)量才符合規(guī)定。

“扣除”方認為，從犯罪行為上看，查獲的毒品系周某所有，對毒品的處置也完全由周某決定，楊某僅是該毒品的保管者，故楊某只應承擔持有該毒品的法律責任。從法律適用上看，2015年《紀要》規(guī)定“查獲毒品計入販賣數(shù)量”作為事實推定是有限制的，從犯應按其參與的毒品犯罪的數(shù)量處罰，故楊某販賣毒品的數(shù)量僅限于實際銷售部分。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

1.從犯罪行為上看，周某事前非法獲取毒品、租賃存毒處所、雇傭人員，事中聯(lián)絡毒品交易、指令毒品交付，事后控制全部毒資，而楊某僅是聽從指令、交易毒品、交付毒資。對于交易的毒品，楊某確有上述販賣毒品的實行行為，應認定為其販賣毒品的數(shù)量。對于查獲的毒品，雖然楊某住在藏毒地點，并從箱內(nèi)取毒品，但該毒品系周某所有并由周某存放，藏毒地點亦由周某租賃，并有周某安裝的監(jiān)控，故毒品的實際占有人仍為周某。綜上，楊某既未實際販賣查獲的毒品，也未占有管控查獲的毒品，故該毒品不應計入楊某販賣的數(shù)量。

2.從共同犯意上看，周某從事前到事后整個過程，販賣毒品的故意明顯，將查獲毒品計入其販賣數(shù)量，符合其主觀方面的認識和意志。而楊某受雇于周某實施毒品交易，其販賣毒品的時間、地點、種類、數(shù)量、價格、對象、方式等犯意均來源于周某的指令，在周某指令楊某販毒前，楊某對存放的毒品并無販賣的故意，故查獲的毒品不應計入楊某販賣的數(shù)量。

3.從法律適用上看，對2015年《紀要》關(guān)于“查獲毒品計入販賣數(shù)量”規(guī)定的理解，既要符合規(guī)定目的，也要避免體系沖突。其一，目的解釋。該規(guī)定的實質(zhì)是一種事實推定，是基于毒品犯罪特殊性而設定的事實認定規(guī)則，其目的在于合理設置“證明責任”，并最終查明案件事實。作為推定，其應當允許反證予以排除。除了《紀要》確定的“確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣”的整體排除規(guī)則外，在共同犯罪的情形下，還應當充分考慮從犯的特殊性，確立個別排除的規(guī)則。對于上文論及的，針對查獲的毒品，無犯罪行為、無共同犯意的，應當予以個別排除，不計入販賣的數(shù)量，這才符合事實推定規(guī)則以查明案件事實的目的。其二，體系解釋。2015年《紀要》還規(guī)定，受雇于同一雇主同行運輸毒品，但受雇者之間沒有共同犯罪故意，或者雖明知他人受雇運輸毒品，但各自行為相對獨立，不應認定為共同犯罪。按照體系解釋的方法，雇員實施販賣毒品，對于沒有共同犯罪故意，或者犯罪行為相對獨立的，不應認定為共同犯罪，那么主犯用于販賣的待售毒品也不應計入從犯販賣的數(shù)量。綜上，楊某對查獲的毒品，無犯罪行為、共同犯意，不計入其販賣的數(shù)量，與2015年《紀要》規(guī)定并無矛盾。

綜上所述，2015年《紀要》規(guī)定的“查獲毒品計入販賣數(shù)量”的事實推定規(guī)則允許反證排除，除“確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣”而整體排除外，還應考慮“是否存在販賣毒品行為”“是否具有販毒共同犯意”等進行個別排除，將查獲毒品計入從犯販賣數(shù)量時應更加慎重。

（作者單位：重慶市北碚區(qū)人民法院）