文︱李迎春，北京市盈科（深圳）律師事務所

轉載自勞動法庫

并不是解除或終止勞動合同都需支付經濟補償金，依據勞動合同法的規定，以下12種情況下解除或終止合同無需向勞動者支付經濟補償：

1、8種解除情形無需支付經濟補償

一、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件。

操作建議：1、需注意試用期的期限規定，超過試用期不能再以這個理由解雇；2、需注意舉證責任，用人單位需提供證據證明勞動者不符合錄用條件；3、需有錄用條件的相關約定，否則難以說明員工不符合錄用條件。因此，錄用條件應當具體化，書面化，公示化，證據化。

二、勞動者嚴重違反用人單位的規章制度。

操作建議：1、保證規章制度的合法性，需經民主程序制定，已向勞動者公示，內容合法；2、注意收集證據，用人單位需提供勞動者嚴重違規的證據；3、規章制度中應該明確具體的“嚴重違反”標準。

三、勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害。

操作建議：1、在規章制度中對重大損害進行量化以便操作，比如給用人單位造成經濟損失達到5000人民幣以上；2、可明確崗位職責，以便對嚴重失職行為進行舉證。

四、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正。

操作建議：怎樣才算“嚴重影響”，這個舉證責任有點難，從實務操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據。當然，我認為最佳的方案是在規章制度設計時對該條進行轉化處理，轉換成為嚴重違規行為，依據嚴重違規條款解雇會好很多。

五、勞動者存在欺詐、脅迫、乘人之危行為導致勞動合同無效。

操作建議：1、勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經歷等；因此，用人單位應當建立行之有效的入職審查制度，并且適當運用知情權的法律規定；2、可在規章制度或勞動合同中明確哪些情形屬欺詐行為。脅迫、乘人之危對于勞動者而言，基本上難以做到，無需多慮；3、如果女職工隱婚隱孕，別輕易以這個理由解雇。以這個理由解雇，單位基本上會敗訴：）

六、勞動者被依法追究刑事責任。

操作建議：法律僅限于被追究刑事責任，被刑事拘留、治安拘留的時候可別輕易動用這個解雇條款。但是追究刑事責任過程比較漫長，在這個過程中，勞動關系如何處理？如果當地地方法規有勞動合同中止規定的，可按中止處理。比如，《江蘇省勞動合同條例》第三十條規定，有下列情形之一的，勞動合同可以中止：(二)勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的；

當地無勞動合同中止規定的，可按照原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第二十八條規定：勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔勞動合同規定的相應義務。

七、勞動者提出與用人單位協商一致解除勞動合同。

操作建議：如果是用人單位提出協商解除勞動合同的需支付經濟補償，勞動者提出的可不支付經濟補償。建議制作規范完善的協商一致解除勞動合同協議書，一攬子解決雙方可能存在的勞動爭議。

八、勞動者提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同。

操作建議：按照勞動合同法的規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。這兩種解除用人單位無需支付經濟補償。建議用人單位要求勞動者提交預告解除勞動合同的書面通知，或者要求勞動者提交辭職書面文書，并予以妥善保存（需特別注意辭職文書中的辭職理由）。

2、4種終止情形無需支付經濟補償

九、自用工之日起1個月內經用人單位書面通知后，勞動者仍然不與用人單位訂立勞動合同被終止合同。

操作建議：此種情況下用人單位終止勞動合同無需支付經濟補償金。注意證據的保留，需兩次書面通知，第一次通知簽合同，如果勞動者仍不簽，則第二次通知終止勞動關系。

參見《勞動合同法實施條例》第五條：自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

十、固定期限勞動合同期滿，用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂而被終止合同。

操作建議：依據法律規定，勞動合同期滿用人單位不續訂勞動合同是需支付經濟補償的，但如果用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂，則終止勞動合同無需支付經濟補償金。建議用人單位在終止勞動合同前書面征求勞動者的續簽意向，續簽意向書中注明單位不會降低原條件，并保留勞動者不愿意續訂的相關證據。

十一、勞動者開始依法享受基本養老保險待遇，用人單位終止勞動合同。

操作建議：法律明確勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止，且無需支付經濟補償金。勞動者如果僅因達到法定退休年齡而被終止勞動合同是否可獲經濟補償，法律并無規定，實踐中通常認為也無需支付經濟補償。當然，也有個別地區有案例支持了經濟補償金，需注意地方的司法實踐。

十二、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤，導致勞動合同終止。

操作建議：依據《民法總則》第十三條規定，自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第四十條規定，自然人下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人。第四十六條規定，自然人有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡：（一）下落不明滿四年；（二）因意外事件，下落不明滿二年。

實務中需注意幾個問題：1、下落不明的時間從其失去音訊之日起計算；2、因意外事件下落不明，經有關機關證明該自然人不可能生存的，申請宣告死亡不受二年時間的限制。

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牛某光于2014年3月4日入職廣州卡某氏貿易有限公司擔任銷售經理，雙方簽訂期限為一年的勞動合同，約定試用期為3個月，試用期月工資為8000元，轉正之后月工資為10000元，獎金3個月一發，按銷售額的0.5%計提。

公司于三個月試用期滿后要求牛某光延長試用期，牛某光不同意，后發生勞動爭議，牛某光要求公司賠償多試用天數的賠償金。

我們來看法院是怎么判的，廣州市中級人民法院（2015）穗中法民一終字第7217號裁定書：

為什么會這樣？

道理很簡單，公司試用員工的期限超過了法律規定的期限，根據勞動合同法的規定，違法約定的試用期已經履行的，公司須以員工試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間支付賠償金。相當于公司要支付“二倍工資”了！這實際上是一種懲罰性的賠償金。

北京曾有個案例，公司簽一年期限勞動合同，約定了6個月試用期，并且也實際履行了，后來法院判公司賠了員工8萬元，因為這員工工資2萬元/月。這對HR來說，是多么痛徹心扉的一件事情。

這里需要注意的是：對于違法約定的試用期，只有已經實際履行，公司才支付賠償金，對于尚未履行的期間，則不需要支付賠償金。

細心的童鞋或許會問，支付賠償金后要不要補足工資差額？畢竟違法約定的試用期實際上已經不是法律意義上的試用期了，公司如果僅按照試用期標準支付工資，顯然會低于正常的工資標準，這個差額要不要補足？

對于這個問題，司法實踐中有一種意見，認為只需支付賠償金，無需補足工資差額。比如：

我個人意見是：如果員工訴求僅僅是要求支付賠償金，則根據不告不理原則，只支持賠償金，無需補足工資差額。如果員工既主張了賠償金，又主張了工資差額，應當支持工資差額，二者并不沖突。

【風險防范】

1、用人單位約定的試用期不要超過勞動合同期限所對應的最長試用期期限。即：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

2、試用一次后不要再次試用。勞動合同法規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期。

3、簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同不能約定試用期。

勞動合同法第十九條第三款規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期，則應當承擔違法約定試用期的法律后果。

4、非全日制用工的，不要約定試用期。勞動合同法第七十條規定，非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。如果約定了試用期，顯然也是違法約定試用期了，懲罰性的“二倍工資”在等著你哦。。。

千萬小心！試用期超了一個多月，公司賠了1萬5

牛某光于2014年3月4日入職廣州卡某氏貿易有限公司擔任銷售經理，雙方簽訂期限為一年的勞動合同，約定試用期為3個月，試用期月工資為8000元，轉正之后月工資為10000元，獎金3個月一發，按銷售額的0.5%計提。

公司于三個月試用期滿后要求牛某光延長試用期，牛某光不同意，后發生勞動爭議，牛某光要求公司賠償多試用天數的賠償金。

我們來看法院是怎么判的，廣州市中級人民法院（2015）穗中法民一終字第7217號裁定書：

為什么會這樣？

道理很簡單，公司試用員工的期限超過了法律規定的期限，根據勞動合同法的規定，違法約定的試用期已經履行的，公司須以員工試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間支付賠償金。相當于公司要支付“二倍工資”了！這實際上是一種懲罰性的賠償金。

北京曾有個案例，公司簽一年期限勞動合同，約定了6個月試用期，并且也實際履行了，后來法院判公司賠了員工8萬元，因為這員工工資2萬元/月。這對HR來說，是多么痛徹心扉的一件事情。

這里需要注意的是：對于違法約定的試用期，只有已經實際履行，公司才支付賠償金，對于尚未履行的期間，則不需要支付賠償金。

細心的童鞋或許會問，支付賠償金后要不要補足工資差額？畢竟違法約定的試用期實際上已經不是法律意義上的試用期了，公司如果僅按照試用期標準支付工資，顯然會低于正常的工資標準，這個差額要不要補足？

對于這個問題，司法實踐中有一種意見，認為只需支付賠償金，無需補足工資差額。比如：

我個人意見是：如果員工訴求僅僅是要求支付賠償金，則根據不告不理原則，只支持賠償金，無需補足工資差額。如果員工既主張了賠償金，又主張了工資差額，應當支持工資差額，二者并不沖突。

【風險防范】

1、用人單位約定的試用期不要超過勞動合同期限所對應的最長試用期期限。即：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

2、試用一次后不要再次試用。勞動合同法規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期。

3、簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同不能約定試用期。

勞動合同法第十九條第三款規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期，則應當承擔違法約定試用期的法律后果。

4、非全日制用工的，不要約定試用期。勞動合同法第七十條規定，非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。如果約定了試用期，顯然也是違法約定試用期了，懲罰性的“二倍工資”在等著你哦。。。

作者： 李迎春律師，來源:勞動法庫