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小編按：員工“泡病假”是用人單位最為痛恨的行為之一，但又常常無計可施。下面這則案例，重現了一個“泡病假”案例勞資雙方的攻與防，供實務中參考！

王小七2009年12月14日進入美研公司工作，擔任人力資源部招聘經理職務。最后一份勞動合同的期限至2015年12月13日止。

2014年2月19日，王小七通過短信向公司總經理以昨晚發高燒為由請兩天假。

2月20日，王小七又以“醫生讓其先臥床休息一周”為由通過短信向公司總經理請假。公司總經理于2014年2月21日回復“好吧”。

2月24日，公司總經理短信要求王小七回電話，并于2月26日再次要求王小七回電話，并告知王小七2月26日應該回公司上班。

2月25日，王小七短信告知公司總經理其“已請了一周病假，今天還需去醫院檢查。如有急事還請安排其他同事代勞”等，當日公司總經理回復，請王小七將工作交待一下等，并要求王小七“將上周的病假證發來?！?/p>

2月25日晚，王小七通過電子郵件告知公司總經理，其今天去醫院就診，醫生要求其繼續臥床休息，給其14天病假，并指出公司人力資源部作為公司管理職能部門，只安排王小七一人，且不設工作崗位主次，說明公司管理存在漏洞等。

2月28日凌晨，公司總經理電子郵件回復王小七，要求王小七告知生何病、需休多久的病假等。

3月17日，王小七向公司總經理發送電子郵件，繼續要求請休病假，并通過郵件附件方式向公司總經理發送了“甲醫院”的四份病假建議書掃描件，病情及病休時間分別為：

急性腸胃炎，2014年2月19日至2014年2月21日；

腰椎間盤突出，2014年2月24日至2014年3月2日；

腰椎間盤突出，2014年3月3日至2014年3月16日；

腰椎間盤突出癥，2014年3月17日至2014年3月31日。

3月25日，公司總經理通過電子郵件要求王小七在本周內務必提供歷次就醫的掛號、檢查和病史記錄以及治療記錄，但未果。

3月31日，王小七又通過短信告知公司總經理，醫生讓其明天去復診，其再請一天假。

4月1日，王小七又短信告知，其今天去醫院復診，醫生要求其再休息一個月。

5月2日，王小七通過電子郵件向公司遞交了請休2月19日至5月31日的請假單，并在郵件附件中提供了其2014年3月31日、4月30日在“甲醫院”的就診記錄及兩份病假建議書的掃描件，該兩份病假建議書載明的病情及病休時間分別為：

腰椎間盤突出，2014年4月1日至2014年4月30日；

腰間盤突出，2014年4月30日至2014年5月31日。

天啦！休假時間環環相扣，密不透風啊，總經理和員工暗戰，過了十幾招，員工內力深厚，見招拆招！

公司決定出大招！必須主動出擊！

5月8日，公司向王小七發出書面函件，指出王小七2014年2月19日以來提交的病假資料存在病假建議書中醫療卡號不一致、不同病假建議書醫療卡號不同、就診號序號信息與兩次就診之間的間隔時間不切實際、診斷意見差異較大、醫院公章看似存在問題等情況，故要求王小七在2014年5月15日之前對上述問題予以反饋，并提供自2月19日至今與病假相關的所有病假建議書、掛號憑證原件及就醫記錄復印件。

公司并告知王小七公司將安排快遞員于2014年5月15日至王小七住址收取上述相關資料，并針對王小七的反饋及問題的嚴重性決定給予相應的處分，包括解除勞動合同；如王小七未對信函作出回應，公司將依據現有材料，對王小七上述情況及行為進行評估，并將收到書面結果等。

員工避實就虛，將公司出招化解于無形！

王小七收到上述函件后，未對公司予以回應或反饋。

2014年5月14日，公司委托員工向王小七通過手機短信詢問王小七次日何時方便來收取病假單等就醫證明原件，未果。

次日，公司派快遞員至王小七處收取病假單等就醫證明原件，亦未果。

佩服，太高明了！根本不理?。?/p>

公司忍無可忍，祭出殺手锏！解雇！

2014年5月23日，公司向王小七發出解聘通知，以王小七未在2014年5月15日前對公司5月8日函件中所指控問題予以反饋，也未提供信函中所要求提供的自2月19日至今與病假相關的病假建議書及掛號憑證原件、個人門診就醫記錄復印件，經對所有事實及情況進行評估，并考慮到王小七拒絕且未能在本次調查中進行配合，或提供任何合理的反饋和滿意的解釋，故公司視作王小七對以上指控屬實，并認為上述行為已嚴重觸犯了公司的規章政策，故對王小七作出解除聘用合同的決定。

員工：沒那么容易，等著瞧！

2014年8月5日，王小七向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金135，972元；

仲裁委員會于2014年10月8日作出裁決，裁令公司支付王小七違法解除勞動合同賠償金135，972元。

公司對仲裁裁決不服，遂訴至法院，請求判決不支付王小七違法解除勞動合同賠償金135，972元。

一審環節雙方再次過招

一審法院查明，公司《員工手冊》有如下規定：

2.11.4條規定，員工嚴重違反勞動紀律、公司員工手冊中的相關規定或者公司其他規定等，公司可隨時解除勞動合同，無任何補償；

4.3條規定，員工使用各類假期都須提前填寫請假單向上級主管書面申請，由相應權限的上級主管批準后方能休假；病假和緊急事務除外；對于因病假、喪假等緊急情況無法提前書面申請的，應在當天上午10點前以電話方式通知主管和人力資源部相關人員，并在返崗當日補辦書面申請；員工病假必須提供醫院就診記錄（區級以上），否則作事假處理，兩天及以上，除須出具醫院的就診記錄外，還需提供醫院病假證明；

9.4條規定，員工無正當理由累計曠工3個工作日等，將受到立即解聘處分并無任何解聘補償金。

王小七簽署了公司《員工手冊》確認信。

一審審理中，公司再出大招！向法院申請調查令，至甲醫院查詢與該案相關的王小七2014年2月19日、2月24日、3月3日、3月17日的病假建議書以及2014年3月31日、4月30日病假建議書及就醫記錄。

該醫院經查詢，在法院調查令中明確無法查詢到上述相關病假記錄。

一審法院審理后認為：勞動者在履行勞動合同過程中應誠實守信，遵守勞動紀律和用人單位的規章制度。

雖然王小七自2014年2月19日開始至2014年5月23日期間一直通過短信或電子郵件等方式連續向公司請休病假，并向公司提供了相關病假建議書的復印件，但是一則從已查明事實來看，甲醫院并未查找到王小七所提供的上述病假建議書復印件的相關病假記錄，王小七亦無其他證據證明其上述期間的病假建議書的合法有效性，故對王小七所提供的上述期間的病假建議書的真實性難以確認，對王小七主張其上述期間屬于病假的事實亦不予確認；

二則在公司對王小七所提供上述病假建議書等請休病假材料提出異議并要求王小七予以解釋、反饋，并要求王小七提供相關病假建議書、就診記錄等原件的情況下，王小七對此均未予回應，也未有證據證明其向公司提供了上述材料的原件，王小七該行為確實有違公司《員工手冊》中所規定的請休病假應提供就診記錄、病假證明的規定。

綜上，公司于2014年5月23日以王小七2014年2月19日至2014年5月23日期間病假不成立，屬曠工，屬嚴重違反公司規章制度為由解除王小七勞動合同的行為，并無不妥。公司要求不予支付王小七違法解除勞動合同賠償金的請求，有事實和法律依據，予以支持。

據此，一審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（二）項的規定，判決公司無需支付王小七違法解除勞動合同賠償金135，972元。

員工上訴，再甩出三招

員工不服一審判決，提起上訴，上訴理由：

（1）公司系以王小七未對指控問題予以反饋、未提供病假建議書、掛號記錄原件、門診就醫記錄復印件等材料為由作出解除，并非以曠工為由作出解除；

（2）公司已支付王小七相關期間的病假工資，又主張王小七該期間系曠工，明顯自相矛盾；

（3）公司作出解除并開具退工證明之后，方將該解除事宜通知工會，屬于程序違法。

二審判決：駁回上訴，維持原判

本院認為：勞動者嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位可以解除勞動合同。

本案中，公司2014年5月23日的解除通知中明確載明，王小七未對該公司2014年5月8日信函中對其2014年2月至同年5月病假建議書的真實性提出質疑等指控問題予以反饋，也未提供信函中要求提供的相關期間病假建議書及掛號憑證原件、門診就醫記錄復印件，視作公司在2014年5月8日信函中的指控屬實，公司以王小七的行為嚴重違反其公司規章制度為由解除了與王小七的勞動合同。本院分析如下：

首先，根據已查明之事實，在公司對王小七相關期間病假建議書等請休病假材料的真實性提出質疑并要求王小七予以解釋、反饋、提供相關材料原件的情況下，王小七對此均未予回應；

其次，王小七稱上述病假建議書以及就診記錄、掛號單據等原件均已交付公司，但對其主張并未提供證據予以證明，本院不予采信；

再次，原審法院的調查令顯示甲醫院無法查詢到王小七相關期間的病假建議書的病假記錄，王小七并未提供其他證據證明病假建議書的合法有效性，故本院對該期間王小七屬于是病假的事實不予確認。

綜上，王小七2014年2月至同年5月期間的病假不能成立，即屬于公司2014年5月8日信函中對其病假建議書的真實性提出質疑等指控問題屬實，王小七無正當理由不上班，屬曠工，公司以王小七嚴重違反其公司規章制度為由解除勞動合同，并無不妥。因此，王小七要求公司支付其違法解除勞動合同賠償金的上訴請求，不予支持。

綜上所述，上訴人王小七的上訴請求，理由不成立，本院難以支持。駁回上訴，維持原判。

案號：一審（2014）浦民一（民）初字第42467號；二審：（2015）滬一中民三（民）終字第579號

來源|勞動法庫

文 | 李迎春，盈科深圳律師事務所高級合伙人

【基本案情】

甲公司在《員工手冊》中規定：在合同期內無故曠工累計達3天，公司有權解除雙方勞動關系，并無須向員工支付經濟補償金。但公司與員工簽訂的勞動合同中約定無故曠工5日的，公司可以解除勞動合同。

后員工曠工4天，公司依據員工手冊的規定解除了勞動合同。

公司認為，員工手冊制定已經履行了民主程序，并且員工也已經簽收了該員工手冊，自然要受員工手冊的約束。

員工也認可員工手冊中有這樣的規定，但認為勞動合同約定了曠工5天才能夠解雇，曠工4天達不到合同約定的解雇條件，公司解雇違反法律規定。

法院認為，勞動合同約定無故曠工5日的，公司才可以解除勞動合同，而《員工手冊》規定無故曠工達3日，公司有權解除勞動關系，二者規定不一致。

根據勞動爭議司法解釋（二）的規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。

故本案應當適用勞動合同的約定，即只有員工曠工達5天的，公司才能解除勞動合同，公司以員工曠工4天為由解雇違法。

【實務分析】

這個案件中員工曠工事實清楚，證據也比較充分，但公司卻輸了官司？值得深思！

從實務角度我們來分析一下，公司竟然敗在了員工手冊和勞動合同不一致這個問題上。而這本來是可以輕易避免的。

員工手冊和勞動合同不一致，公司為什么會敗訴？我們來看看司法解釋是怎么規定的。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十六條規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。

細心的童鞋可能會注意到，最高法院勞動爭議司法解釋一第19條規定，用人單位根據《勞動法》第4條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

規章制度本來可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據，但當規章制度與勞動合同內容不一致時，為什么勞動合同具有優先適用的地位？

道理很簡單，不管是是集體合同還是勞動合同，都屬勞資雙方就雙方權利義務內容所作的特別約定，更能體現員工的真實意思表示，這一本質特征是公司內部規章制度所不具備的。

雖然法律規定了規章制度的制定需履行相應的民主程序，但我們都知道，這種所謂的民主程序并不是勞動者深度參與共同決策的過程，更多的是一種“程序”而已，并非實質上的“民主”，用人單位很容易控制規章制度制定的整個過程，勞動者的意思表達并不能充分在規章制度中體現。

而勞動合同不一樣?！秳趧臃ā返?6條和第17條規定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。

所以，為了防止防止用人單位、特別是管理者不正當行使勞動用工管理權，借少數人的民主侵害多數職工依法享有的民主權利，司法解釋明確了勞動合同具有優先適用的效力。

【風險提示】

規章制度內容與勞動合同內容不一致時，對用人單位的用工管理可能會產生影響。

行使用工管理區時需特別注意勞動合同中的約定與規章制度中的內容是否存在沖突。

HR應及時檢視規章制度與勞動合同的相關內容，對二者存在沖突的內容進行調整。

文 | 人力資源法律小編

深圳一學校員工段正淳因賭博而被行政拘留后，學校根據相關規章制度解除了勞動合同。

雙方發生了勞動爭議，后鬧到法院，一審法院支持了學校，判學校無需支付賠償金。

段正淳不服，提起上訴，認為學校解除勞動合同未通知工會，屬違法解除，要求學校支付違法解除勞動合同的賠償金人民幣85840元、律師費用人民幣5000元。

學校答辯意見：段正淳作為學校的原工作人員，應該實驗學校管理制度、教育部門規范性文件以及國家法律法規的要求，段正淳因賭博而被行政拘留后，實驗學校依據《教師法》、深圳市教育局關于師德管理的有關規定、實驗學?！督搪殕T工行為紀律管理規定》、《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（三）項的規定解除雙方勞動關系，屬于合法解除。

另外，關于工會的問題，實驗學校成立了工會，而且在雙方解除勞動關系時，征求了工會的意見，并由工會副主席與段正淳進行談話，但在原審法院庭審時并未就此問題進行辯論，原審法院亦未要求實驗學校就此補充提交證據。

經深圳中院審理查明，學校確認其單位成立工會，并提交中國教育工會深圳市寶安區委員會于2002年9月26日批復其成立工會委員會的批文。同時，實驗學校在二審庭審中提交了由實驗學校工會委員會于2015年10月26日開具的兩份《情況說明》，該說明表示實驗學校辭退段正淳征求了工會的同意且由工會副主席與段正淳進行面談，段正淳對上述證據不予質證。

中院認為，本案爭議焦點為：實驗學校解除與段正淳的勞動關系是否符合法律規定、是否應當支付段正淳違法解除勞動關系的賠償金及律師費。對此，法院評析如下：

關于實驗學校解除與段正淳的勞動關系是否符合法律規定及應否支付賠償金，段正淳主張實驗學校解除雙方勞動關系未通知工會，屬于違法解除。實驗學校主張其解除雙方勞動關系已告知工會。

本院認為，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條的規定，成立工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除為由請求用人單位支付賠償金的，應予以支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。

本案中，雙方當事人均確認實驗學校成立工會委員會，實驗學校主張已通知工會，但未能提交其在段正淳起訴前通知工會的有關證據，其在二審階段提交的兩份情況說明，系本院二審期間制作，段正淳不予確認，故實驗學校應承擔舉證不能的法律責任，其解除與段正淳勞動關系的程序違法。段正淳主張違法解除勞動關系賠償金的理由成立，本院予以支持。原審法院認定事實錯誤，本院予以糾正。

關于離職前十二個月的應發工資標準，根據段正淳提交的銀行轉賬明細以及實驗學校提交的工資發放明細表，兩份證據一一對應，本院采信實驗學校提交的工資發放明細表，段正淳離職前十二個月平均應發工資為4867.67元（4509元＋4509元＋4509元＋4509元＋4509元＋4509元＋4939元＋4559元＋4559元＋4559元＋4559元＋4559元＋績效獎金3624元）。

本案中，段正淳2007年9月1日入職實驗學校，雙方勞動關系于2015年2月1日解除，故實驗學校應支付段正淳違法解除勞動關系的賠償金73015.05元（4867.67元×7.5年×2倍）。

關于律師費，根據《深圳經濟特區和諧勞動關系條例》第五十八條的規定，勞動爭議案件，勞動者勝訴的，勞動者支付的律師代理費用可以由用人單位承擔，但最高不超過五千元，超過五千元的部分，由勞動者承擔。本案中，段正淳的訴訟請求并未全部獲得支持，故應按其訴訟請求成立部分占其全部訴訟請求的比例確定實驗學校應支付的金額為4252.97元。

以上兩項合計，共77268.02元。

【實務點評】

勞動合同法第四十三條規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。勞動合同法雖然有這個規定，但在法律施行的前幾年，實務中執行得并不好，很多單位不通知工會，裁判機構也不以為然，并不會判違法解雇。

直到最高法院勞動爭議司法解釋四出臺，情況有了變化。司法解釋四第十二條規定，建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外?，F在已建立工會組織的單位不通知工會，基本上會被判違法解雇。

本案中用人單位如果操作得當，根本不會敗訴。事先通知工會這個程序并不復雜。就算是解雇前未通知工會，事后仍有補救機會，司法解釋規定在起訴前補正通知程序還來得及，但是，單位竟然沒意識到這個風險，在員工提前上訴后，在二審程序中才提供情況說明，敗訴也是理所當然。

至于未建立工會的單位，是否需通知工會，各地司法實踐有不同做法，從實務中看，多數地區的做法可以不通知。有個別地區規定需通知當地工會，比如：《江蘇省勞動合同條例》規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會；用人單位尚未建立工會的，通知用人單位所在地工會。實務中，用人單位所在地工會，可以是鎮、鄉、城市街道的基層工會，也可以是縣級以上總工會。

【案情介紹】

張某于2013年12月入職天空公司，擔任人力資源中心招聘部經理，其工資結構為年薪制，其中70%按月發放，其余30%作為績效獎金基數，于年底核算年終獎后發放。2016年5月，張某因部門內某員工休產假，以部門工作量大、人手不足為由向中心總監王總申請人員支援。剛好不久前中心兄弟部門薪酬部員工李某向王總提出過工作調動意向，于是王總決定將李某輪崗至招聘部，并在6月份中心部門負責人會議上宣布了調動決定（未作會議紀要）。

張某考慮到自己與李某的性格不太契合，若李某歸于自己部門管理，很多工作可能無法默契配合開展，遂于7月初通過電子郵件向薪酬部經理徐某提出“我部門工作壓力已緩解，從下周起不再需要薪酬部同事協助”，并抄送給了王總和兩個部門的所有同事。王總感覺不妥，多次口頭與張某溝通，并以電子郵件勸說“將李某調動至招聘部是我早已作出的決定，在我的決定沒有改變之前，我作為你的上司，你是不是應該尊重一下我的決定和安排？”但張某未予正面答復。

其后，公司未正式發文宣布李某的調動，李某在公司電子郵箱、即時通訊工具上的職務身份均未作變更，但實際上獨立負責王總直接安排的校園招聘工作，間或因校園招聘的細節問題與張某有過不定期的口頭、電子郵件和即時通等工作溝通。同年9月6日，中心總監王總以張某拒不服從領導工作安排為由，安排相關同事對張某作出書面解雇決定，并將解雇通知送達張某。

張某拿到解雇通知后，當即前往當地勞動部門投訴，經勞動部門調處無果，于10月初向勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，訴請：

1、支付2016年1月1日至2016年9月6日期間未結工作46720元；

2、支付違法解除勞動合同賠償金11萬元。

天空公司接到勞動仲裁通知后，認為張某屬于嚴重違紀、拒不服從公司領導合理的工作安排，公司系合理、合法解除勞動關系，王總遂安排公司顧問律師接手仲裁，要求“務必不惜一切代價打贏官司，維護公司尊嚴和合法權益，打擊個別惡劣員工的囂張氣焰，要起到殺雞儆猴的警示作用！”

律師接手該仲裁案件后，多次向涉事人員王總、薪酬部經理徐某、李某、法務部等同事溝通、調查，并向公司IT等部門通過技術還原導出的方式調取了上述涉事人員的公司電子郵箱、即時通訊工具上關于李某調動事件的溝通記錄等，經仔細審查后，認為本案公司涉嫌違法解除勞動關系，勝訴的可能性極低，建議天空公司爭取與張某和解，避免被判處賠償金即雙倍經濟補償金的風險。

【律師意見】

天空公司王總聽到律師給出的案件處理意見后，頓時感覺不可思議，無法接受，明明是員工嚴重違紀、拒不接受領導的正常工作安排，為何反而說是公司違法解除勞動關系，還要支付違法解除的賠償金？？？這種情形下的解除都不合理、合法，那以后公司還能怎樣去管理員工？！

對此疑惑和不解，律師給出了詳細法律意見，律師認為，在此事件的處理過程中，公司有以下三個方面的工作做得不到位，以致出現了漏洞，導致對張某的解雇行為涉嫌違法解雇：

一，公司未能證明確曾將李某調動至招聘部歸屬張某管理，從而直接導致“張某不接受領導對部門人員調動的工作安排”的說辭猶如空中樓閣，缺乏根基。

據調查結果所示，天空公司雖然在6月份中心部門負責人會議（張某作為招聘部經理出席）上宣布了李某的調動決定，但該會議并無作會議紀要，更無要求與會人員對會議紀要簽字確認；其后涉事人員王總、張某等人在口頭或即時通、電子郵件溝通中也沒有對此調動進行過確認，公司也沒有發布正式或非正式的調動通知，同時李某在由薪酬部調動至招聘部的過程中也沒有做過任何工作交接（甚至工作卡位都未作變任何變動）?？偠灾?，除了與會人員和李某的證人證言外，沒有任何證據證明公司或王總曾經對李某作出過調動安排并交由張某負責管理，因此，公司主張張某不服從王總對李某的調動管理缺乏事實依據，委實難以令勞動仲裁委采信。

二，即便能夠證明公司確曾將李某調動至招聘部由張某管理，公司也無從證明張某“不接受領導對部門人員調動的工作安排”。

雖然實務中勞動仲裁委可能會綜合李某的工作現狀、涉事人員的即時通和電子郵件溝通記錄、證人證言等證據，確認公司“曾經將李某由薪酬部調動至招聘部“這個爭議性不大或者說對裁決影響不大的事實，但是否會認同張某確實存在不接收領導對部門人員的工作調動安排，需要打一個很大的問號。以下針對公司能夠提供的現有證據一一分析。

1、經仔細審查公司提供的電子郵件和即時通溝通記錄，并無發現張某明確提出拒絕接受公司對李某調動的工作安排，包括張某在7月初向薪酬部經理徐某提的“我部門工作壓力已緩解，從下周起不再需要薪酬部同事協助”的電子郵件，也沒有指明招聘部不接收李某。

2、電子郵件、即時通溝通記錄等作為電子數據，法律對其作為證據使用的要求非常嚴格，能否被采信是個疑問。

公司是試圖憑借張某7月初向薪酬部經理徐某提的“我部門工作壓力已緩解，從下周起不再需要薪酬部同事協助”的電子郵件以及王總、李某等同事與張某之間的即時通溝通記錄作為張某擅自退回調動人員、拒不接受領導合理工作安排的主要證據。但事實上，經調查，張某專用電腦上的所有電子郵件和即時通溝通記錄早在9月初張某離開公司時即已自行清空，并已被IT部門刪除賬號；律師取得的電子郵件僅僅是王總、李某專用電腦上部分留存的并經篩選后交給律師的，而IT部門提供的張某賬號上的電子郵件和即時通溝通記錄是通過技術手段還原導出并篩選而來的。

根據相關證據規定，電子數據要作為證據使用，須經當庭出示或者經公證后將公證書作為證據出示，以示數據未經過剪輯、篡改或偽造。但本案中鑒于天空公司的保密制度極其嚴格，王總的專用電腦不可能給當庭演示或者拿去作公證，甚至都不會允許公司法務部或者律師查閱；另外，大部分的電子郵件和即時通溝通記錄都是技術還原導出所得，還原導出的數據實際上已經脫離了原始載體，屬于技術剪輯，不可能輕易被采信；況且，天空公司IT部門作為公司員工的電子郵箱和即時通的技術管理部門，既然有能力通過技術手段還原導出已經刪除的數據，很大程度上也會被認為具備篡改電子數據的技術能力，從而使裁判人員內心更加質疑公司所提供的電子數據證據的客觀性。

3、公司同事提供的證詞證明力不大。

從天空公司提供的證據材料可以看出，公司還考慮由李某或者6月份中心部門會議的參會人員等涉事人員出庭作證，證明公司曾經宣布過將李某由薪酬部調動至招聘部的人事決定，以及決定頒布后張某長期不接受安排。

雖然法律上規定，凡是知道案件情況的個人，都有義務出庭作證，或者說其證詞可以作為證據使用，但如果該證人與案件有厲害關系的，其證詞一般證明力較低，除非能夠有其他證據充分佐證，否則一般不會被直接采信。

本案中張某、李某系調動事件的直接當事人，而出席6月份中心部門會議的其他部門負責人也因為其作為公司員工和中心總監王總的直接下屬的身份問題，裁判人員有合理理由懷疑他們會囿于身份和立場而不敢如實反映客觀事實，從而在本案中出具虛假證詞，因此，在前面所提到的電子證據不被采信、而又沒有其他充分證據支持的情況下，單憑張某、李某等幾個同事的證詞去證明張某拒不接受工作安排，實屬過于牽強，難以令人信服。

三、審查案卷的過程中，律師還發現，雖然天空公司曾經頒布了包含拒不接受工作安排會如何處罰的管理規定，但其實制度中同時給員工設置了合理的申訴機制，但本案中天空公司未經給予張某充分行使申訴的機會，即徑行作出解雇的決定，同樣留下了涉嫌違法解除的“尾巴“。

為證明公司系合法解雇張某，天空公司提供了《員工手冊》、《干部管理制度》和《員工獎懲管理制度》等管理規定，這些制度均有關于員工必須盡忠職守，服從上級工作安排，聽從上級工作指示的明確規定，甚至《員工獎懲管理制度》還將“拒不執行公司合理工作安排及調配“的行為列為列為嚴重違紀的情形之一，規定可予以辭退。另外，這些規定均已通過OA的方式正式發布，另外張某作為人力資源中心的部門經理之一，均參與過上述規章制度的編寫和審定，其中《干部管理制度》還是張某親自編寫。

按理說，這些規定無論從內容上，還是制定程序和送達程序上，都完全符合勞動合同法和相關司法解釋以及地方司法性文件中關于對用人單位規章制度的要求和規定，可以適用于本案，用作處分張某的法理依據。

但是，律師發現，《員工獎懲管理制度》除了明確規定哪些行為為嚴重違紀、可予辭退外，設置了違紀員工的申訴機制，違紀員工可在收到處分通知后三個工作日內，以書面形式向公司人行部門或上級部門進行申訴，后者收到申訴后須對申訴事項進行調查、核實，若處分事實存在較大偏差時，應提請重新評議處分。

客觀地講，天空公司給予申訴機制而不是搞“一言堂“，無疑是嚴格貫徹了相關法律精神，體現了制度設計者的縝密心思、用心良苦和公司管理的人性化，但回到本案中，王總等公司領導面對張某的”違紀“行為，卻又沒有嚴格依制度規定執行，采取先出具處分通知并送達員工，給予員工充分申訴的機會，而是直接援引《員工獎懲管理制度》中的規定對張某作出解雇處理，難免既體現不了解雇行為的合理性，也不盡符合公司自身頒行的規章制度規定，以致解雇行為缺乏法理依據，涉嫌違法解除。

【案件裁判預測】

正是基于上述三個方面的考慮，律師在充分調查取證并深入研究后，對公司給出了建議公司考慮與張某和解的解決方案。那么如果公司一意孤行，堅持認為公司解雇張某的行為合法有據，那么本案又將會出現什么結果呢？

律師認為，本案案情相對較為簡單，如果上述所列證據無法得到勞動仲裁委乃至審理法院認同和支持，案件很大可能將會得到以下判決：

1、如天空公司無法提供張某個人有效的工作績效考核表，天空公司需要以張某年薪的30%為基數，按照公司規定的頂級績效表現，結合張某的出勤率結算張某的年終獎金。

據悉，天空公司薪酬福利制度中規定經理級員工的年終獎金系數最高為1.4，而張某在勞動仲裁中訴請的2016年1月1日至9月6日期間的未結工資46720元系按1.0的基數計算，因此，仲裁裁決書至少會支持該項訴請46720元。

2、裁決確認天空公司違法解除勞動關系，裁令天空公司以張某離職前十二個月的平均工資為基數，按照張某的工齡，每滿一年支付兩個月工資的標準支付違法解除勞動關系賠償金。

據核算，張某離職前十二個正常出勤月份的所有工資收入合計22萬余元，月均1.85萬元；入職時間為兩年半不足三年，因此按違法解除計算，其賠償金約為1.85萬元×3年×2=11萬元，張某訴請中提出11萬元的賠償金，未超出次數額，應會得到完全支持。

【案件處理結果】

在詳細聽取了律師關于本案的分析和結果風險預測后，天空公司最終接受了和解解決本案的建議，同意在勞動仲裁委的主持下與張某調解。

律師與張某經過多番協商談判后，最終達成了確認雙方勞動關系自2016年9月起解除、天空公司支付2016年1月-8月未結的30%工資并支付經濟補償金5.5萬元的和解意見，和諧、妥善地解決了該起勞動糾紛，避免了被裁判確認違法解雇員工、需要承擔高額賠償金的困窘局面出現，同時在勞動仲裁期間即處理終結本案，既節省了公司案件經辦/聯絡人的時間、精力，避免了顧問律師資源的浪費，以便更合理地用于其他更為重要的法律事務，又及時遏制了該解雇事件在整個集團公司員工輿論圈中的持續發酵，避免了跟風事件乃至其他更為惡劣影響的出現。

【實務操作建議】

通過辦理本案，律師發現天空公司在人力資源管理方面還是有一些值得稱道的地方的，特別是人力資源制度管理體系的構建方面，該有的制度都有了，從內容到制定程序，再到送達程序等等，相比很多中小企業做得還是比較規范的；但是正如有句話說的，“理想是豐滿的，現實是骨干的”，在制度落地方面還是有一定的落差，另外，風險的認知度不高，防范意識不強。具體到本案，律師認為天空公司乃至其他存在類似管理情景的用人單位應注意吸取以下經驗教訓：

1、在勞資糾紛發生苗頭之初即及時讓法務部門或者顧問律師介入事件處理，以免錯失先機。

天空公司在事件已經發展到作出解雇決定時才讓法務部和律師介入處理，律師認為，此時介入已經喪失了風險預防和過程控制的最佳時機，木已成舟，風險已然鑄成，法務和律師最多只能盡量搜集對己方有利的證據，盡力而為爭取做好善后工作。如能在張某表露不愿意接受王總對李某的工作崗位調動之初（員工表露不愿意接受工作安排之初），乃至王總考慮作出對李某進行調動之前（用人單位擬對員工作出工作調動安排之前）即讓法務部門或者顧問律師介入，聽取專業人士對事件的處理建議，或許該調動不至于遭遇張某（員工）的抵觸而落入后來的尷尬局面，即使張某（員工）抵觸，也不至于遺下風險漏洞，以致被張某（員工）抓取，以此迫使公司支付賠償金或經濟補償金。

2、規范管理流程，依法依規章制度做好人力資源管理，切忌輕易踐踏法律“紅線”，或者置公司自身頒布的規章制度于不顧，按領導個人喜好率性而為去管理員工。

鑒于整個社會的法治意識在逐步提升，國家法制建設越來越完善，特別是《勞動合同法》以及相關司法解釋的出臺，使得很多企業主提高了對勞動用工法律風險的關注度，普遍都頒布了一套自己的規章管理制度。

然而，由于很多企業內部組織架構失衡，過分倚重某些模塊／部門，邊緣化乃至架空人力資源管理部門，或者管理者過于率性而為，以致雖然人力資源管理體系看似做得像模像樣，但實際上很多制度徒有其表，很難得到有效的落地實施。

例如本案中，假使天空公司在調動李某的過程中，能夠依照《調動管理制度》的規定履行公開的調動手續；在依據拒不執行工作安排處分張某的過程中，能夠嚴格依照《獎懲管理制度》的規定給予張某申訴的機會，或許將不會引發張某對李某的調動心存抗拒和離職糾紛的出現。

3、在處理員工調動以及違紀員工處分等管理過程中注意保留相關證據，最好能夠保留紙質書面證據，以免出現勞動糾紛時陷入舉證困境，未能給相關管理行為提供充分、有效的證據支持。

在當前普遍提倡網絡化辦公、無紙化辦公的大環境下，很多企業特別是稍具規模的中大型以上企業均已逐步引進和運用線上管理流程輔助管理，人力資源管理中包括入職、調動、升降職、離職等等各個方面均實現了OA等在線辦公。

誠然，無紙化辦公在效率、便捷性等方面具備極其明顯的優勢，但從勞動用工法律風險的角度而言，卻又導致出現較為明顯的無法像紙質化辦公那樣“立此存照”、不利于保存相關管理過程印記的風險漏洞，以致加重了在勞動風險發生時用人單位的舉證困難和舉證成本。

例如，本案中包括李某的調動任命和中心總監對張某的管理工作安排等等均未采用紙質書面方式發布或固化，而是通過會議宣布（卻又未作會議紀要）、個人之間口頭溝通或者電子郵件、即時通溝通等方式實現，以致在勞動仲裁或訴訟時需要考慮對電子郵件和即時通溝通記錄作公證的方式進行舉證，甚至即便公證成功也面臨缺乏證明力或證明力偏弱而不被采信的不利后果。如天空公司能夠通過紙質書面方式（至少也要通過OA線上發布的方式）發布李某的調動任命和對張某的管理工作安排，并注意保存紙質送達證據（或者及時對OA線上的發布通知進行公證），相信不至于陷入涉嫌違法解雇的局面，以致被張某反將一軍，迫使公司付出依法支付經濟補償金的沉重代價和深刻教訓。

文 | 李鎮男，廣東銀德律師事務所律師，來源|勞動法庫

以“不能勝任工作”為由辭退高管，要盡到充分舉證義務，否則易敗訴

關鍵詞：解雇?不能勝任??達標??考核?

裁判要旨：公司因高管不能夠勝任工作而將其解雇，須提供充分證據證明針對高管個人在任職期間的具體工作指標且高管未能達標，否則屬于違法解除勞動關系，公司須支付賠償金。?

案情簡介：

陳振洪原是南海溢高公司的國內銷售部總經理，后被公司解雇。雙方因此發生爭議，并訴至法院，陳振洪請求法院判令南海溢高公司向其支付違法解除勞動合同關系的賠償金23萬元。

南海溢高公司表示，公司解雇陳振洪的原因，是陳振洪在國內營銷中心總監和國內銷售部經理職務上，均無法完成工作任務，公司的解雇行為符合法定事由，由此無須支付賠償金。

南海溢高公司向法庭提交了《國內銷售部任務分解表》及《財務專項審計報告》等證據。

經審理，法院認為南海溢高公司提交的兩份證據并非特定針對陳振洪個人，而且亦無法提供輔助證據證明上述材料是特指陳振洪任職期間的任務指標，南海溢高公司應當承擔舉證不能的不利后果，法院最終支持了陳振洪的訴訟請求，判決益高公司應向陳振洪支付違法解除勞動合同關系的賠償金231000元。

法院觀點

佛山中院：三、關于益高公司是否需要向陳振洪支付違法解除勞動關系的賠償金問題。益高公司認為陳振洪未能完成工作任務而于2014年5月對其工作崗位進行調整，從國內營銷中心總監調整為國內銷售部經理，其后，益高公司認為陳振洪在工作崗位調整后仍不能勝任新的工作，故以陳振洪未能完成任務為由將其予以開除，并提交了《國內銷售部任務分解表》及《2014年1月-6月財務報表專項審計報告》第4頁、第13頁證明其主張。

本院認為，《國內銷售部任務分解表》及《2014年1月-6月財務報表專項審計報告》并非特定針對陳振洪個人銷售業績的考核報告，益高公司亦未能提供證據證明上述材料是特指陳振洪任職銷售總監或調崗后職務期間的任務指標，且相關表格和審計報告未有銷售單據等輔助性材料予以佐證，益高公司對此亦未作出合理解釋，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，益高公司未能提供充分證據證明其主張，應當承擔舉證不能的不利后果。益高公司解除與陳振洪的勞動關系不符合《勞動合同法》第三十九條規定的用人單位可以解除勞動合同的法定情形，故益高公司屬于違法解除與陳振洪的勞動合同關系。依照《勞動合同法》第八十七條的規定，益高公司應向陳振洪支付違法解除勞動合同關系的賠償金。原審判決益高公司應向陳振洪支付違法解除勞動合同關系的賠償金231000元正確，本院予以維持。?

福州公司法務律師蔡思斌評析：

《勞動合同法》第40條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”。按照上述規定，一個員工由于各方面原因不能勝任崗位工作時，用人單位單方面并不能直接“不能勝任工作”為由解除勞動合同。企業需要先對該員工采取換崗或者培訓的方式，提高其工作能力以達到崗位要求，若仍無法達標的方可予以辭退。不過，若涉及人事爭議訴訟，企業需要證明三個關鍵問題方能全身而退：(1).證明兩次不能勝任工作的事實，培訓或調崗前后各一次；(2).證明經過培訓或者調整工作崗位的過程；(3).支付經濟補償金。這其中既有保護勞動者權利的考慮，也符合提高企業用工效益的客觀格律。

細究國內現行法律法規并未明確規定具體何為“不能勝任工作”，結合筆者辦理企業高級管理人員人事爭議案件的經驗，司法實踐中，一般以用人單位的規章制度及雙方合同約定為主要評判依據。現代人力資源管理制度中，員工的工作能力達不到崗位要求，應當以一個時間段內的工作能力考核結果為依據.具體在司法實務中，企業需證明對員工的考核標準與考核結果是針對其個人現在所任職務,進而認定其是否勝任工作。本案即是很好的例證，企業無法證明離職高管在職期間完不成工作任務指標，最終敗訴。在此，結合本案的判決說理，筆者也提醒企業，高管并非實際業務人員，其職位要求的能力并不是直接以業績數據為準，企業在同高級管理人員訂立勞動合同之初或者調整崗位之后，應當對高管的職務能力要求和工作任務指標作具體準確的要求，并明確企業有權解除合同。若能約定具體數據，自然更有助于未來合同的履行和人事糾紛的解決。

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