來源：人民法院報；作者：翁 俊 周 嫣

【案情回放】

2010年1月，張某與上海某勞務公司建立勞動關系后被派遣至某工業公司擔任電焊工，雙方簽訂最后一期勞動合同的期限自2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，某勞務公司（甲方）與張某（乙方）簽訂協商解除勞動合同協議書。雙方在簽訂解除勞動合同協議前，張某曾向某勞務公司提出安排其進行離職體檢。某勞務公司法定代表人王某承諾簽訂協議后才能安排張某體檢，但在協議簽訂第二天即反悔。張某向有關部門舉報投訴后，某勞務公司才安排張某離職體檢。2014年4月，張某被診斷為電焊工塵肺壹期，2014年12月10日經市勞動能力鑒定委員會鑒定為職業病致殘程度柒級。張某遂申請仲裁，要求自2014年1月13日起恢復與某勞務公司的勞動關系。該委裁決對張某的請求事項不予支持。張某訴至法院，要求自2014年1月13日起恢復與某勞務公司的勞動關系。

法院經審理認為，用人單位安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查是其法定義務，該項義務并不因勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同而當然免除。本案中，雙方并未明確張某已經知曉并放棄了進行離崗前職業健康檢查的權利，且張某亦通過各種途徑積極要求某勞務公司為其安排離崗職業健康檢查。雙方原簽訂的勞動合同應于2014年6月30日到期，但此時張某的職業病等級尚未確定，尚不能認定雙方的勞動合同已經達到到期終止的條件，直至2014年12月10日，張某被鑒定為“職業病致殘程度柒級”，屬于符合用人單位可以解除或到期終止勞動關系的范疇條件。法院判決張某與某勞務公司自2014年1月13日起恢復勞動關系至2014年12月10日止。

【不同觀點】

本案的爭議焦點是用人單位與從事接觸職業病危害作業的勞動者協商一致解除勞動關系，但勞動者未經離崗前職業健康檢查的，雙方勞動關系是否當然解除。

第一種觀點認為，根據我國勞動合同法第四十二條第一款的規定，從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的，用人單位不得依照該法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。但雙方協商一致解除勞動關系的，不屬該法第四十條、第四十一條規定的情形。所以，如果雙方的解除合意系真實意思的表示，勞動者未經離崗前職業健康體檢的，亦可以解除勞動關系。

第二種觀點認為，雖然我國勞動合同法第四十二條第一款的規定沒有排除用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的情形，但根據我國職業病防治法的相關規定，用人單位安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查是其法定義務，該項義務并不因勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同而當然免除。因此，勞動者未明確已經知曉并放棄離崗前職業健康檢查的權利的，即便雙方就解除勞動關系協商一致，單位也必須安排勞動者進行離崗前職業健康體檢，對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。

第三種觀點認為，根據我國職業病防治法的相關規定，用人單位安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查是其法定義務。即便勞動者明確已經知曉并放棄了離崗前職業健康檢查的權利，用人單位也必須安排勞動者進行離崗前職業健康體檢，對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者一律不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。

【法官回應】

協商解除勞動合同不等于免除了用人單位的法定義務

1.安排相關崗位勞動者進行離崗職業健康檢查是用人單位不得免除的一項法定義務

勞動合同法第四十二條針對從事接觸職業病危害作業的勞動者，雖然沒有排除用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的情形，但我國職業病防治法第三十六條對用人單位安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查進行了強制性的規定。除非勞動者在與用人單位協商一致解除勞動合同的同時，明確放棄進行離崗前職業健康檢查的權利，否則，該項義務就不能因勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同而當然免除，該解除協議亦不應當然有效。同時，根據我國勞動合同法及相關司法解釋的規定，勞動者與用人單位對解除勞動關系達成協議，該協議若違反法律、行政法規的強制性規定的也應當認定為無效。

本案中，勞動者與用人單位于2014年1月13日簽訂的《協商解除勞動合同協議書》中，并未明確張某已經知曉并放棄了進行離崗前職業健康檢查的權利，且張某在簽訂解除協議之前明確要求某勞務公司為其安排離崗職業健康檢查，事后亦通過各種途徑積極要求公司安排其體檢。因此，張某并未放棄對該項權利的主張，某勞務公司應當為其安排離崗職業健康檢查。某勞務公司在未安排離職健康檢查的前提下，與張某解除勞動關系，顯然違反職業病防治法的強制性規定，損害了張某的合法權益，該解除協議應當認定為無效。雙方的勞動關系應當自2014年1月13日起恢復。

2.勞動能力鑒定對解除勞動合同的影響

用人單位在安排勞動者進行離崗前的職業健康檢查后，被確診為患職業病勞動者的勞動能力鑒定結論未出具之前，能否與該勞動者解除或者終止勞動關系？答案當為否定。雖然，從尊重當事人意思自治的角度來看，雙方可以達成解除勞動合同的合意，法律應當予以尊重和認可，但該合意是否在勞動者知曉了自己的健康狀況后仍會達成？在未進行職業健康檢查前，勞動者對自身的健康狀況無法預知，對自己是否患有職業病亦未可知，因此，在這種情況下達成的協議其意思表示是不完整的。雙方的勞動合同是否解除應當根據勞動者的勞動能力鑒定結論而定。

勞動者患職業病的，應當認定為工傷，勞動者依法享受相應的工傷待遇。根據國務院工傷保險條例的相關規定，勞動者因工負傷或患職業病，經治療傷情相對穩定后存在殘疾、影響勞動能力的，應當進行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定結論是職工享受何種工傷保險待遇的依據。通過勞動能力鑒定，能夠準確評定職工傷殘、病殘的程度，有利于保障傷殘、病殘職工的合法權益。勞動能力鑒定包括勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定。勞動功能障礙分為十個傷殘等級，最重的為一級，最輕的為十級。生活自理障礙分為三個等級：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。勞動者經勞動能力鑒定后，其與用人單位的勞動合同存續關系分為三種情況：當勞動者被鑒定為一級至四級傷殘時，用人單位是不得與其解除勞動關系的；當勞動者被鑒定為五級、六級傷殘時，經勞動者本人提出的，可以與用人單位解除或者終止勞動關系；當勞動者被鑒定為七級至十級傷殘時，雙方勞動關系可以因勞動、聘用合同期滿終止，也可以由勞動者本人提出解除勞動、聘用合同。也就是說，當勞動者因工或因職業病致殘等級符合法定的條件下，用人單位才可終止或者解除勞動合同。本案中，張某的鑒定結論為職業病致殘程度七級，在其勞動合同期滿或者本人提出解除勞動合同時，用人單位才可以與其終止或解除勞動關系。

3.雙方勞動關系解除（終止）之日的確定

本案中，雙方當事人間的勞動合同應于2014年6月30日到期、張某的勞動能力鑒定日期為2014年12月10日，針對上述情形，如何確定雙方勞動關系解除或終止之日是本案的審理難點，也是平衡雙方利益的關鍵。

第一，如前文所述，雙方雖曾協商解除勞動合同，但該協議解除的行為應屬無效，故在（某勞務公司未履行法定義務即）張某職業病鑒定結論未作出之前，雙方的勞動關系不能解除。

第二，鑒于勞動能力鑒定對勞動合同解除的影響，雖然雙方當事人的勞動合同應于2014年6月30日到期，但此時尚未出具勞動能力鑒定結論，故雙方的勞動關系并不因勞動合同到期而當然終止。

第三，2014年12月10日，張某被鑒定為“職業病致殘程度柒級”，其最終認定的勞動能力等級屬于工傷保險條例所規定的可以解除或者到期終止勞動關系的情形。因此，在經過職業病認定及勞動能力鑒定兩項結論之后，妨礙雙方勞動合同解除或終止的情形均已消失，而某勞務公司亦無繼續履行或續訂的意思表示，故雙方的勞動關系可以依法終止。

綜上，法院在考量雙方的勞動合同在審理中已經到期、張某職業病致殘等級符合可以終止勞動合同的條件、某勞務公司亦無繼續履行或續訂勞動合同的意愿等各因素，判定2014年12月10日雙方的勞動關系終止，既符合法律規定，也符合雙方利益，是較為妥善的裁判結果。

（作者單位：上海市第二中級人民法院）