《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）

第二十條?為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

1.在被圍攻逃離過程中捅刺追趕的不法侵害人致其死亡的，構成防衛過當——韓霖故意傷害案

案例要旨：在受到被害人圍攻的情況下為免受毆打，在逃離的過程中捅刺追趕的不法侵害人，致不法侵害人死亡的，防衛行為所造成的致不法侵害人死亡的嚴重后果已經超出不法侵害人對其毆打行為通常可能造成的人身安全損害后果，兩者存在過于巨大的懸殊和明顯的失衡，構成防衛過當，對上述傷害行為宜評價為故意傷害罪。

審理法院：山東省高級人民法院

來源：《刑事審判參考》2009年第4期

2.面對毆打追殺進行反抗致人死亡的，屬于正當防衛——方斯海正當防衛案

案例要旨：行為人在被加害人毆打追殺的整個過程中始終處于防衛地位，其反抗行為導致對方死亡，是面對危及生命安全的不法侵害所采取的防衛行為，沒有超過必要限度，屬于正當防衛，不負刑事責任。

審理法院：福建省三明市中級人民法院

來源：《人民法院案例選》1993年第3輯

3.反抗強奸行為致加害人死亡的屬正當防衛——楊坤屬正當防衛造成不法侵害人死亡不負刑事責任案

案例要旨：對正在進行的強奸犯罪采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，屬于特殊防衛，行為人對此不負刑事責任。

審理法院：四川省瀘州市中級人民法院

來源：《人民法院案例選》2001年第4輯

4.追回被搶財物致人死亡的，構成故意傷害罪——汪海航故意傷害、販賣毒品案

案例要旨：行為人被搶劫后為追回被搶財物，在追捕途中遇搶劫行為人抵抗，在防衛過程中故意傷害他人身體，致人死亡，屬防衛過當，構成故意傷害罪。

案號：（2008）惠刑初字第164號

來源：《人民司法·案例》2009年第18期

1.防衛是否明顯過度從防衛措施及防衛結果兩個因素來認定

實施正當防衛就有可能對不法侵害人造成一定的傷害后果，但只要防衛行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害，依法就不負刑事責任。這里關鍵的問題就是如何把握“正當防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害”。我們認為，這一要件實質上包含了兩個并列的判斷標準：一是防衛措施不能明顯超過必要限度。一般而言，防衛人所采取的防衛措施應當與不法侵害行為基本相當。當然值得注意的是，《刑法》規定的標準是不能明顯超過。“明顯超過”，表明立法強調對防衛人所采取的防衛措施不必過于苛求。二是防衛結果不能造成重大損害。重大損害不等于一般損害。所謂重大損害，在有關司法解釋沒有明確之前，我們認為應當把握在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括重傷以上這一限度內。以上兩個標準必須同時具備，才能認定為防衛過當。具體說，行為人的防衛措施雖然明顯超過必要限度但防衛結果客觀上并未造成重大損害，或者防衛結果客觀上雖造成嚴重損害但防衛措施并不明顯超過必要限度，均不能認定為防衛過當。如行為人采取防衛措施，造成一人輕傷一人輕微傷，不屬于造成重大損害，因此，行為人的防衛行為完全符合我國《刑法》第20條第2款關于正當防衛的規定，依法不應對不法侵害人的輕傷后果承擔刑事責任。

（摘自：《刑事審判參考》，最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編，法律出版社2004年出版）

2.準確把握防衛限度，防衛明顯過度才認定為防衛過當

在正當防衛中，防衛行為是否超過必要限度是一個與社會相當性緊密相關的問題。刑法第20條第2款的規定，正是運用社會相當性理論對正當防衛限度問題評價的一種反映。以社會相當性理論來指導必要限度的理解應當是一種正確的思路。從正當防衛的目的上考慮，所謂必要限度，防衛行為當然要以剛好制止住不法侵害、并有效地保護合法權益為標準。這應當是一個原則。但是，也有例外，即為了保護輕微的合法權益而采用防衛行為造成了不法侵害人權益的重大損害，盡管是剛好制止不法侵害行為所必需的，也不能就具有了社會相當性，或者說是為社會大眾所容許、理解。當然，這里只是提出了一個把握必要限度的抽象標準，僅解決了何謂必要限度的問題。要使這一標準能夠運用于司法實踐，還必需解決如何判斷必要限度的問題。判斷必要限度，不可能脫離案件的具體情況，要根據具體案件中雙方行為的性質、手段、強度、人員多少與強弱、現場所處的客觀環境與形勢進行全面分析。需要指出，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，應根據客觀事實進行，不應涉及防衛人的認識能力，因為這是解決防衛行為過當時行為人主觀上是否存在罪過的問題。如在防衛人處于極度緊張、驚恐狀態下，雖然客觀上防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，但由于防衛人不可能冷靜地判斷如何實行不超過必要限度的防衛行為，因而不能認為防衛行為過當。

根據刑法的規定，并非防衛行為一超過必要限度就成立防衛過當，只有防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才是防衛過當（當然，要求行為人同時對該結果具有罪過）。對于“明顯”，不能認為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度且造成重大損害的，就成立防衛過當。如果立法者是在此意義上使用“明顯”一詞的話，那么該詞的使用就是不必要的；立法者之所以使用該詞，是因為考慮到在正當防衛案件中，在防衛人遭受不法侵害時，往往處于被動的境地，對防衛的限度要求過嚴，容易給防衛人造成不當的束縛，不能使其有效地實行正當防衛，而且這樣也會挫傷公民實行正當防衛的積極性。因此，我們認為，該詞的使用意在放寬對防衛限度的要求，即所謂“明顯”，不僅意味著在事后能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于輕微。當然究竟超過多大程度才屬于明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會的通常觀念進行合理的判定。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常顯著”，因為這容易在一定程度上造成刑法規定正當防衛的“必要限度”條件的虛置。至于“重大損害”，一般認為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財產的重大損失。總之，只有正當防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，才成立防衛過當；沒有明顯超過必要限度，不能成立防衛過當；雖然明顯超過了必要限度，但沒有造成重大損害的，同樣不能成立防衛過當。

（摘自：《正當防衛理論若干爭議問題研究》，趙秉志、劉志偉，《法律科學》2001年第2期）

3.正當防衛以不法侵害具有緊迫性為條件

《刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是我國《刑法》中規定的違法性阻卻事由之一，在社會生活中，正當防衛從表面上看具有加害性，但實質并不具備犯罪構成要件，也不具有社會危害性，屬于一種排除社會危害性的行為，它是我國《刑法》的重要制度之一。根據刑法的規定，正當防衛是為了合法權益免受侵害，在緊急情況下制止不法侵害，賦予公民實施自力救濟以便保護合法權益的一項措施。存在“不法侵害”是正當防衛成立的前提條件，但只有這種不法侵害具有緊迫性時，才允許對其實行防衛。

（摘自：《刑事審判參考》2005年第5集，最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編，法律出版社2006年出版）

4.在故意傷害案件中應正確把握故意傷害罪與正當防衛的界限

故意傷害罪與正當防衛的界限，必須在認真把握正當防衛成立條件的基礎上，根據故意傷害罪的構成特征，予以正確區別。歸納起來，主要有以下幾種情況：

（1）假想防衛。指不法侵害行為并不存在，但行為人主觀上誤認為發生了不法侵害行為，因而對“侵害人”實行了“正當防衛”。假想防衛有三個基本特征：一是行為人主觀上存在防衛意圖，以為自己是對不法侵害人實行的正當防衛；二是客觀上損害了未實施不法侵害或者未正在實施不法侵害人的人身權利或其他權利，具有社會危害性；三是行為人防衛認識產生了錯誤，使正當防衛意圖造成了危害社會的結果。假想防衛主要發生在以下兩種場合：一是根本不存在不法侵害的場合，如深夜誤將來訪客認定為盜賊而用棍棒將其擊傷；二是在對不法侵害者實施正當防衛的過程中，對與不法侵害人無關的人實施了“正當防衛”。如在與幾個不法侵害人搏斗的過程中，誤認為從背后抓住自己的民警是對方同伙而將其刺傷。假想防衛是由于行為人的認識錯誤而發生的，因此在實踐中應依事實認識錯誤的處理原則來解決，即如果行為人在當時情況下應當預見到對方可能不是不法侵害而因為疏忽大意沒有預見到，從而實施了損害行為，那么他在主觀上有過失，應對假想防衛所造成的損害負過失犯罪的責任。如果造成他人重傷的，應當追究過失重傷罪的責任；致人死亡的，應當承擔過失致人死亡罪的刑事責任。如果行為人在實施假想防衛時，無法預見到對方不是不法侵害，那么其主觀上無罪過，其假想防衛所造成的損害屬于意外事件，不負刑事責任。假想防衛人在實行假想防衛時，其主觀上都以為自己是對不法侵害行為實行正當防衛，具有保護合法權益的目的，具備防衛認識和防衛目的，而不可能有危害社會的意圖，因而不可能構成故意犯罪，包括故意傷害罪。

（2）防衛不適時。指在不法侵害尚未開始或者已經結束的情況下進行防衛行為。具體有兩種情況：一是事先防衛；二是事后防衛。事先防衛，是指不法侵害尚未開始時進行的所謂防衛，如在他人為實行不法侵害做準備時或在他人僅有犯意表示時造成他人的損害。事后防衛，是指在不法侵害已經結束后進行的所謂防衛，如他人的不法侵害已經被制止，仍繼續對其進行損害。事先防衛和事后防衛，都與正當防衛有本質的區別。對于事先防衛和事后防衛造成的損害，符合具體犯罪構成的，按犯罪處理。如果行為人對其行為所造成的傷害結果持故意的心理態度，則應按故意犯罪處理；如果對其行為所造成的傷害結果主觀上持過失的心理態度，則按過失犯罪處理。

（3）防衛挑撥。指行為人為了加害對方，故意挑逗、引誘對方向自己或第三人進行不法侵害，然后借口正當防衛加害對方的行為。在防衛挑撥的情況下，由于對方所謂的不法侵害，是由挑撥者故意誘發的，挑撥者主觀上不僅不具備正當防衛的意圖，反而是出于傷害他人的意圖，因此其所謂的防衛實質上是有預謀的不法侵害行為。對防衛挑撥要依法懲處。如果行為造成他人傷害的，應當以故意傷害罪定罪處罰。需要注意的是，如果行為人主觀上僅僅是挑逗對方，但并沒有借口正當防衛而對他人進行侵害的意圖，則不能以對方的不法侵害行為是行為人所挑起的為由，剝奪行為人實行正當防衛的權利。當對方向行為人進行不法侵害時，行為人對其反擊符合正當防衛條件的，應當認定為正當防衛。

（4）相互斗毆。指雙方都為了侵害對方的非法意圖而進行的相互侵害行為。在相互斗毆的場合，雙方都有侵害對方的故意，客觀上也實施了侵害對方的行為，因而雙方都不具備正當防衛的主觀條件，不存在正當防衛的問題，雙方都應當就自己的非法侵害行為承擔法律責任，構成故意傷害罪或者過失重傷罪的，分別依照故意傷害罪或者過失重傷罪定罪處罰；如果行為人聚眾斗毆，對首要分子和其他積極參加者以聚眾斗毆罪定罪處罰，但聚眾斗毆致人重傷的，以故意傷害罪定罪處罰。需要注意的是，如果一方已經停止斗毆，向另一方求饒或者逃跑，而另一方仍窮追不舍，繼續對對方實行侵害的，則已經放棄侵害的一方應具備了對對方不法侵害行為進行正當防衛的前提條件，可以成立正當防衛。

（5）偶然防衛。指行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇他人正在進行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況。在偶然防衛的條件下，行為人的行為雖然在客觀上制止了不法侵害，行為所造成的侵害結果也在必要的限度之內，但由于行為人主觀上沒有防衛的認識和目的，而是出于侵害他人的意圖，因而是故意傷害犯罪。如甲男正在自家室內強奸乙女，丙出于傷害甲的意圖闖入室內，在不知甲正在強奸乙女的情況下，將甲打成重傷，從而客觀上制止了甲的強奸犯罪行為。這里，丙的行為針對的是正在進行的不法侵害，損害也是對不法侵害者本人的損害，客觀上也制止了正在進行的不法侵害，損害也沒有明顯超過必要限度，可以說從客觀上來講，符合正當防衛的條件，但丙的行為是出于犯罪的故意而實施的，根本不具備正當防衛的主觀條件，因而不是正當防衛，而是故意傷害犯罪。

（6）為保護非法利益而實行的還擊行為。在司法實踐中，為保護非法利益而對他人的不法侵害進行還擊的情況時有發生，如賭徒對搶劫賭資者進行損害等。在這種情況下，行為人主觀上不是為了保護合法權益，而是出于保護非法利益的目的，因而不能認為是正當防衛。對于這種案件中的侵害人和反擊者應分別追究法律責任，構成犯罪的，分別按照各自構成的犯罪定罪量刑。行為人主觀上如果出于傷害他人的故意，則應構成故意傷害罪；如果因過失造成他人重傷或者死亡的，應構成過失重傷罪或者過失致人死亡罪。

（7）防衛過當。防衛過當，是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的行為。防衛過當與正當防衛是兩個既有本質區別，又有密切聯系的概念。兩者的區別在于防衛過當在客觀上造成社會危害，在主觀上行為人有犯罪的罪過，因而是一種犯罪行為；而正當防衛是一種合法、正當、對社會不僅無害而且有益的行為。兩者的密切聯系是：防衛過當與正當防衛一樣，行為人主觀上都具有防衛不法侵害行為、保護合法權益的防衛意圖，客觀上也都實行了防衛行為，防衛過當是在成立防衛行為的前提下的行為，只是因為明顯超過必要限度造成了重大的損害，才使防衛行為由正當變為過當、合法變為非法。在防衛過當的情況下，雖然防衛行為是故意實施的，但防衛人并沒有危害社會的犯罪目的。防衛人對自己防衛過當所造成的重大損害結果通常并非故意，而是由于他在和不法侵害緊張搏斗時的疏忽或者判斷失誤才鑄成的。因此，一般地說，防衛過當基本上是過失犯罪。但是，在特殊情況下，防衛人也可能明知自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成重大損害，而在防衛中卻抱著放任這種結果發生的態度。如果這種損害結果真的發生了，就應當按間接故意犯罪處理。由于直接故意犯罪都是具有犯罪目的的，而防衛過當的防衛性決定了防衛人只能具有正當防衛的目的，因而防衛過當不可能構成直接故意犯罪。

判斷某一行為是否防衛過當，關鍵是判定防衛行為是否明顯超過必要限度。對此，應依照刑法的規定，具體案件具體分析，不能一概而論。具體應把握以下兩點：一是看有無造成重大損害。所謂重大損害，是指防衛行為對不法侵害人造成的損害與制止不法侵害行為應造成的、將要造成的或正在造成的損害相比，極為懸殊。主要是指致不法侵害人重傷或者死亡的情況。因為輕傷害是在正當防衛的當然限度內，故致不法侵害人輕傷的，均屬于防衛行為的合理限度，絕對不可能構成犯罪。二是看防衛行為所造成的損害有無明顯超過必要限度。所謂明顯超過，是指客觀事實已清楚地表明防衛行為顯著地越過制止不法侵害行為所需要的界限范圍。如為保護較微小的合法權益，采取過大損害的防衛行為；制止強度較輕的不法侵害行為，采取過重強度的防衛行為；對較緩和的不法侵害行為，采取激烈的防衛行為。具體判定時，應考察不法侵害行為所侵害的權益的性質、不法侵害行為的強度、不法侵害行為所采用的工具、不法侵害行為的緩急，以及防衛人的防衛能力、防衛所使用的工具、防衛的手段、防衛的時間、防衛的地點、防衛時的客觀條件、雙方的攻防力量對比等，進行綜合分析認定。總之，在認定防衛行為是否過當時，應當將防衛行為是否明顯超過制止不法侵害行為所必要的限度和是否造成不必要的重大損害兩方面結合起來考察。對不法侵害人造成重大損害的不一定就明顯超過必要限度。反之，明顯超過必要限度的也不一定就對不法侵害人造成重大損害。法律允許防衛行為超過制止不法侵害行為的必要限度，只是不得明顯超過；法律也允許對不法侵害人造成損害，只是不得造成不必要的重大損害。只要防衛人的防衛行為沒有明顯地超過制止不法侵害行為所需的界限造成過分懸殊的不必要損害，都屬于正當防衛。只有防衛行為明顯超過制止不法侵害行為的必要限度并給不法侵害人造成不必要的、過分懸殊的重大損害的，才能認為是防衛過當。司法實踐中務必要注意，新修訂的刑法已經放寬了正當防衛的限度條件，所以在認定防衛行為有無過當時，不能唯結果論，不能認為只要造成侵害人重傷或者死亡的，就肯定是防衛過當，不把行為人定罪就不能滿足被害人或者其家屬的要求。另外，具體認定時，一定要把自己置于防衛人的情境下，想象如果自己處在防衛人的位置，會采取怎樣的行為，這一行為是否合乎法律的規定。

在防衛過當的情況下，應根據刑法第20條第2款的規定和刑法分則的有關條款，分別定罪如下：對防衛過當造成不法侵害人死亡的案件，如果防衛人對死亡的結果的發生持間接故意的態度，定故意殺人罪；如果防衛人只預見到自己的行為可能給不法侵害人造成不應有的重傷結果，而且對這種結果的發生持有放任的態度，但由于傷害過重而導致了不法侵害人的死亡，定故意傷害罪；如果防衛人對死亡結果的發生是由于過失造成的，定過失致人死亡罪。對防衛過當造成不法侵害人重傷的案件。如果防衛人對重傷結果的發生持間接故意的態度，定故意傷害罪。如果防衛人對重傷結果的發生是由過失所致，定過失重傷罪。

（8）特殊防衛問題。刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”對這一規定，有的稱之為無限防衛，有的稱之為無過當防衛。筆者認為，稱之為特殊防衛較妥。因為在這種情況下，行為人的反擊行為要成立正當防衛，仍然需要具備正當防衛的五個要件，只不過由于侵害行為性質過于嚴重（一般都是致人重傷、死亡的傷害行為），因而對侵害人而言，無論造成什么樣的損害，不管是輕傷、重傷還是死亡，都不會明顯超出必要限度，都符合正當防衛的限度要件，因而使得限度這一要件在判定正當防衛是否成立上顯得不那么重要了，但并不意味著不需要這一要件。在判定某一防衛行為是否成立特殊防衛時，除了判定行為是否具備正當防衛的一般成立要件外，還應特別考察侵害行為是否是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，即是否屬于侵害性質嚴重、具有積極進攻性、對合法權益的威脅迫在眉睫的具有明顯的重傷害或致人死亡意圖的侵害行為。只有對這類行為才能實施特殊防衛，否則，行為人的行為可能過限，而構成故意傷害罪。

（摘自：《故意傷害疑難問題與損害賠償新釋解》，薛淑蘭，人民法院出版社2004年出版）