操一操,亚洲免费视频在线观看 ,国产人成亚洲第一网站在线播放 http://www.tkselect.com Fri, 25 Apr 2025 07:56:10 +0000 zh-CN hourly 1 https://wordpress.org/?v=4.5.16 福州律師整理:人民法院案例庫婚姻家庭繼承糾紛新入庫案例匯總(2024.8) http://www.tkselect.com/?p=13211 Fri, 27 Sep 2024 02:04:14 +0000 http://www.tkselect.com/?p=13211 為推動解決案例指導不規范、不及時、不系統、不一致和難檢索等問題,更好滿足社會各界和人民群眾多元化司法需求,最高人民法院決定建設人民法院案例庫。2024年2月27日,人民法院案例庫正式上線并向社會開放。

據統計,人民法院案例庫首批入庫案例達到3711例,其中婚姻家庭及繼承糾紛案例新入庫5例。現將每個案例的裁判要點案例編號整理如下,歡迎轉發分享。

先前整理:

福州婚姻律師整理:最高法公布首批婚姻家庭糾紛案例14件全匯總

福州家事律師整理:最高法公布首批繼承糾紛案例4件全匯總

一、婚姻家庭糾紛

1、參考案例?陳某沫訴張某亮變更撫養關系糾紛案

【2024-01-2-022-001 / 民事 / 撫養糾紛 / 廣東省高級人民法院 / 2021.07.29 / (2021)粵民轄340號 / 其他 / 入庫日期:2024.04.25】

裁判要旨

“原告就被告”是民事訴訟的一般原則。在此前提下,《中華人民共和國民事訴訟法》第二十三條規定了幾種例外情況。根據該條第一款第三、第四項的規定,在被告一方當事人被監禁或者被采取強制性教育措施的情況下,由原告住所地人民法院管轄。這里的被監禁的人,包括已決犯和未決犯,其人身自由已經受到限制,被集中在特定地方,離開了其原來的住所地或者經常居住地。另,在原、被告雙方當事人均被監禁或者被采取強制性教育措施的情況下,根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八條的規定,由被告原住所地人民法院管轄;如被告被監禁或者被采取強制性教育措施一年以上的,則由被告被監禁地或者被采取強制性教育措施地人民法院管轄。

 

2、指導性案例 張某訴李某、劉某監護權糾紛案

【2024-18-2-026-001 / 民事 / 監護權糾紛 / 河北省保定市中級人民法院 / 2022.07.13 / 二審 / 入庫日期:2024.05.30】

裁判要旨

1.在夫妻雙方分居期間,一方或者其近親屬擅自帶走未成年子女,致使另一方無法與未成年子女相見的,構成對另一方因履行監護職責所產生的權利的侵害。

2.對夫妻雙方分居期間的監護權糾紛,人民法院可以參照適用民法典關于離婚后子女撫養的有關規定,暫時確定未成年子女的撫養事宜,并明確暫時直接撫養未成年子女的一方有協助對方履行監護職責的義務。

 

3、指導性案例?沙某某訴袁某某探望權糾紛案

【2024-18-2-027-001 / 民事 / 探望權糾紛 / 陜西省西安市中級人民法院 / 2021.09.28 / 二審 / 入庫日期:2024.05.30】

裁判要旨

未成年人的父、母一方死亡,祖父母或者外祖父母向人民法院提起訴訟請求探望孫子女或者外孫子女的,人民法院應當堅持最有利于未成年人、有利于家庭和諧的原則,在不影響未成年人正常生活和身心健康的情況下,依法予以支持。

 

 

二、繼承糾紛

1、參考案例?蘇某甲訴李某等法定繼承糾紛案

【2024-07-2-029-001 / 民事 / 法定繼承糾紛 / 上海市徐匯區人民法院 / 2021.07.30 / (2021)滬0104民初8393號 / 一審 / 入庫日期:2024.03.08】

裁判要旨

法定繼承人以外對被繼承人扶養較多的人,可以分得適當的遺產;與被繼承人長期共同生活并且承擔其生養死葬義務的人,人民法院根據案件具體情況,可以判決其分得多于法定繼承人的遺產份額,以體現權利義務相一致原則,弘揚贍養老人的傳統美德。

 

2、參考案例?嚴某訴姚某甲等遺贈、物權確認糾紛案

【2023-10-2-032-002 / 民事 / 遺贈糾紛 / 上海市第二中級人民法院 / 2014.04.16 / (2014)滬二中民一(民)終字第294號 / 二審 / 入庫日期:2024.03.22】

裁判要旨

1、境外遺囑的法律適用

在繼承法律關系中,產生、變更或消滅民事關系的法律事實發生在國外,為涉外民事關系,應當依照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》確定案件應當適用的準據法。該法第三十二條規定,遺囑方式,符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的,遺囑均為成立;第三十三條規定,遺囑效力適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。該法對涉外民事關系中遺囑方式、遺囑效力的法律適用有明確規定,應當適用該規定而不應采用最密切聯系原則去適用法律。

2、境外遺囑的效力認定

我國繼承法雖未對共同遺囑作出明文規定,但只要該共同遺囑的訂立不違反我國法律的禁止性規定,具備遺囑的形式要件和實質要件,應認定為有效。當事人如在中國境內依據在國外訂立的遺囑主張相關權利,還必須符合中國的法律法規。在國外訂立的遺囑不違反我國的公序良俗,也不損害國家、集體、個人利益的,應認定遺囑有效。

人民法院應當堅持最有利于未成年人、有利于家庭和諧的原則,在不影響未成年人正常生活和身心健康的情況下,可以予以支持。

 

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有簽字能力,但贈與協議卻只按指印,該協議能否成立?–蔡律師辦案所感 http://www.tkselect.com/?p=12438 Fri, 14 Jun 2024 03:13:56 +0000 http://www.tkselect.com/?p=12438 最近經辦一個案件,我們委托人小林系奶奶鄭氏已過世小兒子的孩子。小林手上持有公證遺囑,奶奶鄭氏將案涉房屋全部交由孫子小林繼承。案件似乎挺簡單,作為律師,我們只要證明被繼承人死亡、法定繼承人關系及身份信息、房屋產權信息基本就完活了。可惜,真正的案件往往并非如此簡單。

訴訟中,當事人伯伯老林(鄭氏長子)拿出一份協議,稱其母親也就是當事人奶奶鄭氏承認這房屋他占有三分之一的份額,并同意在房屋出售后將相應款項給他。不過,這協議并無奶奶鄭氏簽字,全文為伯伯老林字跡,包括奶奶簽名也是伯伯所書,但指印據伯伯陳述是奶奶所按。根據我們在案資料可以得知,奶奶是有一定文化,能夠書寫自己名字的,協議打印日期是2023年7月10日,而奶奶于2024年3月因病過世,期間有昏迷情形。

那么現在問題來了拋開協議內容不論,單就本份協議而言,我方不認可奶奶指印真實性,誰負進一步舉證責任?在當事人有簽字能力而只按指印時該協議能否生效?

第一個問題,我們認為伯伯應負進一步舉證責任,其有責任就指印真實與否申請鑒定的。

根據《民事訴訟法》解釋第九十一條“……主張法律關系存在的當事人,應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任……”應當由其承擔相應舉證責任。

《協議》性質屬于私文書證,最高人民法院《新民事訴訟證據規定理解與適用》一書第807頁已明確規定“私文書證由援引一方對其真實性負有證明責任。在對私文書證的真實性發生爭執而法官無法判斷時,由援引私文書證的當事人承擔繼續證明的責任。如對簽名或者印章真偽發生爭執,申請鑒定的義務通常在于援引私文書證的一方當事人。”在《協議》真實性存疑的情況下,應當由被告伯伯方舉證證明指印真實。

我們在證據質證時已經明確表示不認可該份協議真實,我們以為法官會詢問雙方是否申請鑒定,但法官對是否申請鑒定并沒有發問也沒有咨詢當事雙方意見。對此我們有點納悶,法官是不是內心已有自己確信故忽略該問題呢?

第二個問題:假設指印是真實的,在當事人有簽字能力而只按指印時該協議能否成立生效?

如果單純片面依據法律,似乎并沒有爭議之處,畢竟《民法典》第四百九十條?“當事人采用合同書形式訂立合同的,自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。”明確規定合同三大成立方式是簽名、蓋章、按指印,并未規定當事人具有簽字能力時不能單以按指印作準。

但本案又有其特殊之處,該份協議是贈與性質,是所謂奶奶鄭氏將自己產權份額無償給老林三分之一產權份額,牽涉到80萬左右利益。而奶奶此前本意一直是要將房屋傳承給自己孫子小林(其父親早年過世),此前奶奶因長子老林對其有毆打辱罵行為,于2023年5月提起訴訟要求老林一家搬離訟爭房屋。雙方矛盾比較激烈,不大可能在此期間奶奶又同意贈送給老林三分之一產權份額。現代社會中,一般按指印不會單獨使用,除非當事人不具有書寫能力。但奶奶此前在與爺爺簽署財產約定協議、立遺囑、簽署起訴狀等時均是以簽字方式,并無單獨按指印慣例。而且,奶奶后期重病甚至陷入昏迷、不省人事直至死亡,兒子完全有接觸奶奶并私下控制按指印的機會,即便該指印是奶奶指印,也不能就此證明是奶奶真實意思表示。

庭審中法官雖然對指印真假沒有提出是否經過鑒定,但對于該指印問題也是比較慎重,重點詢問兒子為什么沒有錄像,為什么只是按指印沒有簽字?兒子回復得挺寬泛的,稱其實當時以為媽媽答應了就可以,根本沒有想到錄像、簽字,甚至按指印自己都沒有要求,是媽媽自己按的。這樣的回答,我就不知法官信不信了。

并不是所有問題法律上都有明確規定,能夠得到標準答案的。對于個案,只能交由法官結合個案具體情況,根據雙方交易慣例,依據生活常理及社會常識來進行綜合判斷。

這個案件背景材料當然不止這些,還有很多相關細節。等案件判決出來了,就案件爭議焦點及經驗教訓,蔡律師至少可以再寫兩篇文章的。

 

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福州繼承律師分享:再婚就無法繼承財產,這樣的遺囑有效嗎? http://www.tkselect.com/?p=11936 Tue, 16 Apr 2024 02:25:25 +0000 http://www.tkselect.com/?p=11936

大千世界,無奇不有。在一些繼承糾紛中,經常會出現五花八門的遺囑。近日,山東省濟南市市中區人民法院審理了一起繼承糾紛案件,被繼承人立了一份遺囑,寫明妻子繼承自己的部分財產,但在遺囑中設定了一個附加條件,要求她不得改嫁。面對這樣一份“奇葩”遺囑,法院會怎么判?

多金老板再婚娶了女大學生

當事人老趙生于20世紀60年代,通過多年打拼干出一番事業,從普普通通的打工族成為公司老總,身價不菲,年入百萬。他與妻子育有一子,可謂事業家庭雙豐收。

然而,老趙與妻子的婚姻生活也在日復一日年復一年的消磨中,變得平淡如水,后老趙與妻子經過協商,友好分手,并對夫妻共同財產進行了分割。

離婚后,已年近半百的老趙一心撲在事業上。后來,在工作中結識了比自己小20多歲的女大學生小麗,小麗年輕漂亮、聰明能干,充滿了青春活力,讓老趙心動不已,而小麗也被老趙的成熟穩重所吸引,二人墜入情網,并火速確定戀愛關系。

相處不久后,老趙如愿迎娶了小麗,重新開啟了自己的幸福生活,婚后不久,雙方又生育了一個兒子,日子過得甜甜蜜蜜。

一份附加條件的遺囑

天有不測風云,人有旦夕禍福。再婚后第五年,老趙被查出患有肝癌,病重期間,他親自書寫立下了遺囑:去世后,名下的三套房產,一套由自己與前妻生育的兒子繼承,第二套由自己與小麗生育的兒子繼承,第三套房產及所有存款、股票、理財等,由小麗繼承,但小麗繼承房產的附帶條件為簽署不得改嫁協議,并保證嚴格執行,否則不得繼承遺產。老趙在遺囑下方簽名,并注明了年月日。

立遺囑后不久,老趙因病情加重搶救無效死亡。小麗與兒子將老趙與前妻所生育之子、老趙的父親訴至山東省濟南市市中區人民法院,要求按照遺囑分割老趙的遺產。

鄭瑩法官負責審理此案,案件審理過程中,關于老趙所立遺囑的效力問題成為各方爭議的焦點。小麗認為,老趙所立遺囑中除限制自己再婚的部分,其余均合法有效,要求按照遺囑繼承,其未來婚姻不應受遺囑限制。

然而老趙與前妻所生育之子認為,該遺囑中,由小麗繼承的部分違反法律強制性規定,應認定無效,按照法定繼承原則予以繼承。

如此遺囑有效嗎

法院審理后認為,《中華人民共和國民法典》第八條規定,民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗。第一百四十三條規定,具備下列條件的民事法律行為有效:(一)行為人具有相應的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗。

法官認為,本案中,老趙所立遺囑第三條載明:相關房產由小麗繼承的附帶條件為小麗必須簽署不得改嫁協議,并保證嚴格執行。這條遺囑系對小麗的人身自由及婚姻自主權作出了限制與約定,明顯違背公序良俗原則,屬于法律規定的導致民事法律行為無效的情形,應認定為無效。對被繼承人老趙遺囑中被認定無效的部分財產,應按照法定繼承原則予以處理。

法官指出,我國法律規定,在法定繼承中,同一順序繼承人繼承遺產的份額,一般應當均等。對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人,分配遺產時,應當予以照顧。對被繼承人盡了主要扶養義務或者與被繼承人共同生活的繼承人,分配遺產時,可以多分。有扶養能力和有扶養條件的繼承人,不盡扶養義務的,分配遺產時,應當不分或者少分。繼承人協商同意的,也可以不均等。

法官認為,本案中,小麗作為被繼承人老趙現任配偶,在老趙患重病至去世期間,長期與被繼承人老趙共同生活,相較其他繼承人,顯然盡到了更多扶助、照顧義務,符合繼承法規定可以多分遺產的情形,依法可以適當多分得被繼承人的相關遺產。法院最后判決小麗繼承被繼承人老趙遺囑中被認定無效部分遺產份額的40%。

???觀察思考

遺囑不得干涉他人婚姻選擇自由

立遺囑是自然人生前依照法律規定預先處分其個人財產,安排與此有關的事務,并于其死亡后發生效力的單方民事法律行為。我國法律規定,公民可以自由處置自己的合法財產,可以立遺囑將個人遺產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。

一份合法有效的遺囑應至少具備以下要件:一、立遺囑人必須具有完全民事行為能力,這是立遺囑的基本前提。二、遺囑必須是遺囑人的真實意思表示。如果遺囑是在受脅迫或欺騙的情況下訂立的,或者在遺囑上被篡改變更了關鍵內容,那么這些遺囑都是無效的。三、遺囑內容必須具有合法性:遺囑不得處分不屬于被繼承人所有的財產,或不得違反法律強制性規定。四、遺囑符合法定形式要件,不管是公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、口頭遺囑和錄音遺囑,都應符合法律規定的相關要件。本案中,老趙所立遺囑中“不得改嫁”條款,就是因為缺少上述第三個要件即內容的合法性,因而無法被認定合法有效。

“從以上法律規定可以看出,禁止或者破壞婚姻自由是法律所禁止的。公民有權在法律規定的范圍內,自主自愿決定本人的婚姻,不受其他任何人的強迫與干涉。”鄭瑩表示,夫妻一方去世后,另外一方有選擇再婚的權利。同時,公民去世時亦可以依法處理自己的個人財產。恰恰在本案中,兩種權利發生碰撞。雖然也有觀點認為,小麗可以通過選擇再婚、放棄遺產以獲得婚姻自由權利,老趙所立遺囑并未限制繼承人小麗的婚姻自由,也體現被繼承人遺產處分權利,應具有法律效力。但這一觀點未免過于簡單與武斷。

民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。被繼承人在訂立遺囑時,把配偶是否再婚作為取得財產繼承權的先決條件,含有干預他人婚姻選擇權利的內容,其實質是讓他人在締結新的婚姻與獲取遺產中作出選擇與取舍,為他人的婚姻選擇設定了相應的物質后果,影響公民各項權利充分行使和實現,存在權利濫用之嫌,屬于限制他人婚姻自由的違法行為,應認定為無效。

雖然老趙遺囑中的“不得改嫁”條款被認定為無效,但對該部分財產按法定繼承原則分割時,還是應將誠實信用原則、公平原則等一并納入考量范圍,綜合審查案件相關事實背景以及各繼承人對被繼承人所盡贍養、扶助義務等情況在分割時予以充分考慮,以判斷作出無效認定后,是否會導致各方當事人利益嚴重失衡。本案中,對遺囑中被認定為無效部分財產雖然法院最后按法定繼承進行了分割,充分考慮到在老趙病重期間由小麗實際照顧并盡到主要扶助義務的情況,因此在按法定繼承原則分割時對小麗予以了適當多分。

來源:人民法院報

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福州繼承律師強推:律師承辦繼承法律業務辦案指引 http://www.tkselect.com/?p=11363 Wed, 24 Jan 2024 03:26:31 +0000 http://www.tkselect.com/?p=11363 律師承辦繼承法律業務辦案指引

正? 文
《律師承辦繼承法律業務辦案指引》(2024年1月11日發布)
特別說明:律師辦案指引僅僅是對律師執業活動的參考和提示,不能以此作為判定律師執業是否盡職合規的依據,更不能作為追究律師責任的依據。
目? 錄
第一章?總則

第二章?律師辦理繼承非訴訟業務
第一節 律師接待遺囑、遺贈、遺贈扶養咨詢
第二節 律師代書遺囑、遺贈、遺贈扶養協議業務
第三節 律師遺囑、遺贈、遺贈扶養協議見證業務
第四節 律師協助辦理遺囑、遺贈、遺贈扶養協議公證業務
第五節 律師擔任遺囑執行人、遺產管理人
第六節?律師辦理遺囑信托和家庭財產傳承規劃非訴訟業務
第七節 律師承辦法定繼承業務
第八節 律師擔任遺囑、遺贈、遺贈扶養協議和和意定監護協議(特指通過遺囑指定的監護人) 執行的監督人
第三章?律師辦理繼承訴訟業務
第一節 收案
第二節 調查和收集證據
第三節 一審訴訟程序
第四節 二審訴訟程序
第五節 執行程序中的律師代理
第六節 結案后的工作
第四章?律師辦理涉外、涉港澳臺繼承業務
第一節 總概
第二節 律師辦理非訴訟業務
第三節 律師辦理訴訟業務
第五章?附則
第一章?總則
第1條?為了指導廣州律師辦理繼承法律服務業務,規范律師辦理繼承業務的執業行為,根據《中華人民共和國律師法》《中華人民共和國民法典》及相關法律、法規,遵循國家司法行政機關和中華全國律師協會制定的律師執業規則,特制定本指引。
第2條?律師辦理繼承業務,應當堅持以事實為根據、以法律為準繩的原則,勤勉盡責,恪守律師執業紀律及職業道德,維護法律的正確實施。
第3條?律師辦理繼承業務,應當依據委托人的委托,在委托權限內依法履行職責,誠實守信、審慎及時地完成委托人交付的各項法律事務。
第4條?律師辦理繼承業務,應當依法保護當事人的個人隱私,尊重當事人的個人意愿,維護當事人的合法權益。
第5條?本指引旨在為廣州律師辦理繼承業務提供法律服務的經驗及借鑒,并非強制性或規范性的規定,僅供律師在辦理繼承業務中參考。
第二章?律師辦理繼承非訴訟業務
第一節?律師接待遺囑、遺贈、遺贈扶養咨詢
第6條?律師可以向當事人作出關于遺囑、遺贈、遺贈扶養和法定繼承的解釋
律師可以向當事人作出關于法定繼承、遺囑、遺贈和遺贈扶養協議的含義和區別。法定繼承是指在沒有遺贈扶養協議和遺囑,或者遺贈扶養協議和遺囑無效的情況下,繼承人根據法律規定的繼承人范圍、繼承順序和遺產分割原則取得被繼承人遺產的方式。遺囑是指公民按照法律規定的方式處分自己的遺產及其他事務并于其死亡時發生法律效力的一種法律行為。遺贈是指公民通過遺囑方式將其遺產的一部分或全部贈與法定繼承人以外的個人或者社會組織,并于遺囑人死亡時發生法律效力的行為。遺贈扶養協議是指遺贈扶養協議就是自然人 (遺贈人、受扶養人) 與繼承人以外的組織或者個人 (扶養人)簽訂的,由扶養人負責受扶養人的生養死葬,并享有受遺贈權利的協議。
法定繼承是指在沒有遺贈扶養協議和遺囑,或者遺贈扶養協議和遺囑無效的情況下,繼承人根據規定的繼承人范圍、繼承順序和遺產分割原則取得的被繼承人遺產的方式。
第7條?律師應當向當事人說明遺囑、遺贈扶養協議的形式
7.1?律師應當向當事人介紹符合法律規定的遺囑有五種形式:分別是自書遺囑、代書遺囑、打印遺囑、錄音錄像遺囑、口頭遺囑和公證遺囑。律師可以向當事人說明五種遺囑的形式及具體要求。
律師應當向當事人解釋口頭遺囑僅在危急情況下才可以設立,危急情況消除后,遺囑人能以書面或錄音錄像形式立遺囑的,所立的口頭遺囑無效。遺囑人應采用其他非口頭遺囑形式設立遺囑。
7.2?律師可以向當事人介紹遺囑和遺贈可以附義務,繼承人和受遺贈人在接受遺產的,應當履行義務。
7.3?律師應當向當事人說明代書遺囑、打印遺囑、錄音錄像遺囑、口頭遺囑應有兩個具有完全民事行為能力的見證人見證,且見證人均需與遺囑人、遺囑繼承人無利害關系。
7.4?律師應當向當事人介紹遺贈扶養協議必須采取書面形式,遺贈人和受遺贈人均互附義務以及遺贈扶養協議被解除后的法律后果。
第8條?律師可以向當事人解釋適用遺囑繼承、遺贈、遺贈扶養協議應具備的條件
8.1?適用遺囑繼承須具備的條件
(1) 被繼承人立有遺囑,且遺囑合法有效;
(2) 沒有與遺囑相沖突的遺贈扶養協議;
(3) 遺囑繼承人、受遺贈人未喪失、放棄繼承權或受贈權;
(4) 遺囑人立有多份遺囑的且存在內容沖突的,沖突部分以最晚時間設立的遺囑為準。
8.2?適用遺贈須具備的條件:
(1) 被繼承人立有遺囑,遺囑合法有效;
(2) 沒有與遺囑相沖突的遺贈扶養協議:
(3) 須受遺贈人未喪失或放棄受遺贈權;
(4) 遺囑人立有多份遺囑的且存在內容沖突的,沖突部分以最晚時間設立的遺囑為準
(5)?受遺贈人應當自其知道受遺贈之日起60日內明確表示接受遺贈,60日內未明確表示接受的,則喪失受遺贈權。
8.3?適用遺贈扶養協議須具備的條件:
(1)?協議合法有效是雙方真實意思表示,且遺贈扶養協議從協議成立之日起開始發生法律效力;
(2) 受遺贈人履行了協議約定的扶養義務;
(3) 須受遺贈人未喪失或放棄受遺贈權;
(4)?受遺贈人應當自其知道受遺贈之日起60日內明確表示接受遺贈,60日內未明確表示接受的,則喪失受遺贈權。
第9條?律師應向遺囑人說明遺囑和遺贈扶養協議無效的情形主要有以下幾種形式:
(1) 無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所立的遺囑無效。
(2)?遺囑必須表示遺囑人的真實意思,受欺詐、脅迫所立的遺囑無效。
(3)?偽造的遺囑無效。
(4)?遺囑被纂改的,篡改的內容無效。
(5) 違反現行法律強制性規范和違反社會公序良俗的遺囑無效或部分無效。
(6) 遺囑人立遺囑處分屬于國家、集體或他人所有財產的內容無效,處分國家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品的內容無效。
(7) 法規規定其他導致遺囑無效的情形。
第10條?律師可以提示遺囑人,有下列特殊情形時,遺產中的有關部分按法定繼承辦理:
(1) 遺囑繼承人放棄繼承或者受遺贈人放棄受遺贈的;
(2) 遺囑繼承人喪失繼承權或者受遺贈人喪失受遺贈權的;
(3) 遺囑繼承人、受遺贈人先于遺囑人死亡或終止的;
(4) 遺囑無效部分所涉及的遺產;
(5) 遺囑未處分的遺產。
第11條?律師可以向當事人說明遺囑、遺贈和遺贈扶養可以處分的財產范圍。
11.1?遺囑人立遺囑處分的財產只能是遺囑人的個人合法財產,國家、集體或他人所有的財產,國家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品都不能作為遺產進行處分。律師應詢問遺囑人的婚姻狀況,對婚后取得夫妻共同財產,應提醒當事人在遺囑中只能處分屬于遺囑人的份額,不能處分遺囑人配偶享有的份額。律師可以提醒當事人夫妻雙方可以共同訂立遺囑。對于其他共有財產,律師應當告知遺囑人只能處分屬于自己的份額,若份額不明或尚未析產的,建議再確認份額后設立遺囑。
11.2?律師可以向遺囑人說明遺囑設立后仍可以處分遺囑中所處分的財產
遺囑設立后,遺囑人可以另立遺囑變更先前所立遺囑內容,也可以以遺囑人生前實際行為撤回、變更遺囑內容,遺囑處分的財產在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權轉移、部分轉移的,所涉遺囑內容視為被撤銷或部分被撤回。遺囑內容部分被撤回的,其他遺囑內容依然有效。
11.3?律師可以向遺囑人解釋遺產的范圍,遺產是自然人死亡時遺留的個人合法財產,包括財產和財產權利。律師應當向當事人介紹《民法典》對遺產范圍規定不再列舉,除依照法律規定和根據其性質不得繼承的遺產,不得繼承外,該自然人死亡時遺留的合法的財產和財產權利均屬于遺產。
第12條?律師在承辦與遺囑有關的法律事務時,還應當向當事人了解或告知如下情況:
12.1?律師應當詢問立遺囑人的身體健康狀況,并告知遺囑人立遺囑時需意識清醒,以正確表達遺囑人處分財產的真實意思表示。
12.2?律師應當詢問遺囑人是否有缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人,如現存有或未來可能存有,律師需明確告知遺囑應當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產或做好經濟安排,否則可能導致遺囑無效。缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人以遺囑生效時的具體情形為準。
12.3?律師應當詢問遺囑人法定繼承人中是否有未出生的胎兒,如有,則遺囑中需要為未出生胎兒作出相應的安排。
12.4?律師應當詢問遺囑人處分財產中是否包括公司股權,若涉及公司股權,律師應當提醒遺囑人,公司股權的繼承應依據公司章程處理,若公司章程未作說明而公司股東另有約定的,應當按照約定來處理。
12.5?律師應詢問遺囑人所涉財產是否含有涉港、澳、臺及其他國家、地區財產、遺囑人或繼承人是否有港、澳、臺及其他國家或地區身份;如有,律師應告知遺囑人應在遺囑明確遺囑設立的地點以及告知遺囑人查詢或咨詢港、澳、臺及其他國家地區關于遺囑及繼承相關法律規定,以確保在大陸境內設立遺囑的有效性。
第13條?律師可以向遺囑人說明遺囑中可以指定遺囑執行人、遺產管理人,并說明遺囑執行人、遺產管理人的權利和義務。
13.1?若遺囑中指定遺囑執行人的,繼承開始后,遺囑執行人為遺產管理人;沒有遺囑執行人的,繼承人應當及時推選遺產管理人;繼承人未推選的,由繼承人共同擔任遺產管理人;沒有繼承人或者繼承人均放棄繼承的,由被繼承人生前住所地的民政部門或村民委員會擔任遺產管理人。
13.2?遺產管理人履行如下職責:
(1) 清理遺產并制作遺產清單;
(2) 向繼承人報告遺產情況;
(3) 采取必要措施防止遺產毀損、滅失;
(4) 處理被繼承人的債權債務;
(5) 按照遺囑或者依照法律規定分割遺產;
(6) 實施與管理遺產有關的其他必要行為。
第14條?律師提供遺囑咨詢時,可制作《遺囑咨詢表》,《遺囑咨詢表》可以包含當事人姓名、年齡、身份證號碼、身體狀況、法定繼承人情況、擬處分的財產情況、律師建議、咨詢費等事宜,咨詢結束后,《遺囑咨詢表》應由當事人簽名確認。
第15條?律師可提供自書遺囑咨詢。
15.1?律師應當告知當事人,自書遺囑應符合以下條件:
(1) 由遺囑人親筆書寫遺囑的全部內容;
(2) 由遺囑人在遺囑每一頁上親筆簽名確認并注明公歷年、月、日;
(3) 自書遺囑不宜作任何涂改并妥善保管。
第16條?律師可提供代書遺囑咨詢。
16.1?律師應當告知當事人,代書遺囑應符合以下條件:
(1) 有兩個以上見證人在場見證。無民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其他不具有見證能力的人,繼承人、受遺贈人,與繼承人、受遺贈人有利害關系的人,不能作為遺囑見證人。符合資格數量要求的見證人必須在場全程參與立遺囑的過程,不能在事后簽個名來代替在場見證。
(2) 由見證人中的一人代書。代書人在代書遺囑時,只能用親筆手寫的方式,不能運用打印等其他方式。代書人在書寫遺囑時要嚴格忠實于遺囑人的意思表示,將遺囑人表達的遺囑內容準確無誤地記錄在代書遺囑中。
(3) 遺囑人、代書人和其他見證人簽名。代書人在書寫完遺囑后,應當交給遺囑人和其他鑒證人核對,核對無誤后,遺囑人、代書人和其他見證人均須在遺囑上親筆書寫姓名。由遺囑人在遺囑每一頁上親筆簽名確認并注明公歷年、月、日;
(4) 代書遺囑應盡量不作任何涂改,以免產生遺囑效力糾紛,如緊急情況下必須涂改的,同樣應在兩個以上見證人的見證下涂改,且應由遺囑人、代書人和其他見證人在涂改處簽名并注明年、月、日。
第17條?律師可提供打印遺囑咨詢。
律師應當告知當事人,打印遺囑應符合以下條件:
(1) 有兩個以上見證人在場見證。無民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其他不具有見證能力的人,繼承人、受遺贈人,與繼承人、受遺贈人有利害關系的人,不能作為遺囑見證人。符合資格、數量要求的見證人必須在場全程參與立遺囑的過程,不能在事后簽個名來代替在場見證。
(2) 遺囑人和見證人應當對遺囑的每一頁仔細核對并簽名,對遺囑的內容作出確認,并注明年、月、日。
(3) 打印遺囑應盡量不作任何涂改,以免產生遺囑效力糾紛,如緊急情況下必須涂改的,同樣應在兩個以上見證人的見證下涂改,且應由遺囑人、見證人在涂改處簽名并注明年、月、日。
第18條?律師可提供錄音錄像遺囑咨詢。
18.1?律師應當告知當事人,錄音錄像遺囑應符合以下條件:
(1) 有兩個以上見證人在場見證。無民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其他不具有見證能力的人,繼承人、受遺贈人,與繼承人、受遺贈人有利害關系的人,不能作為遺囑見證人。符合資格數量要求的見證人必須在場全程參與立遺囑的過程。
(2) 遺囑人和見證人應當在錄音錄像中記錄其姓名或者肖像。在錄音遺囑中,遺囑人和見證人應當在錄音中用口述的方式分別記錄其姓名,表明遺囑人與見證人的身份,并體現見證人在場。在錄像遺囑中,遺囑人和見證人應當在錄像中展示其肖像沒在記錄肖像的遺囑人和見證人也可以用口述或者其他方式表明其姓名,通過視頻畫面得知遺囑人與見證人的身份、遺囑人立遺囑與見證人在場見證的過程。
(3) 遺囑人和見證人應當在錄音錄像中記錄年、月、日,在錄音錄像過程中口述或者其他方法標明遺囑設立的時間。律師可建議遺囑人,以錄音錄像方式設立遺囑時,在錄音錄像中體現設立遺囑的時間和地址的相關內容,還可拍攝設立遺囑現場的環境并同步作相關說明。
(4) 錄音錄像遺囑應由遺囑人親自口述所立遺囑的全部內容,遺囑人口述遺囑時應當陳述自己的身份情況,并將其處分財產內容及處分方式陳述清楚。
18.2?律師應提示遺囑人保證立遺囑時所用錄音錄像設備完好錄音錄像效果清晰,錄音錄像后應注意保存錄音錄像的電子原文件。
18.3?律師可建議遺囑人,在錄音錄像遺囑制作完畢、經回放校對無誤后將錄音錄像遺囑的載體封存,并由遺囑人、見證人共同驗證簽名、封存,并注明封存的年、月、日后妥善保存。
18.4?律師應提示遺囑人,不建議用旁人的提問、遺囑人的搖頭或點頭來表示遺囑內容,或者是以手勢來表達所訂立遺囑的內容,以避免日后發生爭議。
第19條?律師可提供口頭遺囑咨詢。
19.1?律師應當告知當事人,口頭遺囑應符合以下條件:
(1) 口頭遺囑必須是在危急情況下設立的,非危急情況下設立的口頭遺囑無效。
(2) 有兩個以上見證人在場見證。無民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其他不具有見證能力的人,繼承人、受遺贈人,與繼承人、受遺贈人有利害關系的人,不能作為遺囑見證人。符合資格、數量要求的見證人必須在場全程參與立遺囑的過程。
(3) 遺囑人要以口述形式明確表示其處理遺產的真實意思。
19.2?律師應向遺囑人說明口頭遺囑適用場合的特殊性:只適用于遺囑人因病情危急或因其他原因導致生命極度危險的時刻。
19.3?律師應向遺囑人說明口頭遺囑的失效情形,即危急情況解除后,遺囑人能夠以書面或者錄音錄像形式立遺囑的,所立的口頭遺囑無效。遺囑人應及時將口頭遺囑變更為其他形式的遺囑。
第20條?律師可提供公證遺囑咨詢。
20.1?律師應當告知遺囑人,公證遺囑須經公證機構辦理。
20.2?律師應當告知遺囑人,公證遺囑已不具備優先效力,公證遺囑與其他形式的遺囑效力相當。
第21條?律師可提供遺贈咨詢。
21.1?律師應向遺囑人解釋遺囑繼承與遺贈的區別。對于遺囑繼承,自然人可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人中的一人或者數人繼承。對于遺贈,自然人可以立遺囑將個人財產贈與國家、集體或者法定繼承人以外的組織、個人。
21.2?律師應告知遺贈人遺贈的特殊規定:受遺贈人應當在知道受遺贈后六十日內,作出接受或者放棄受遺贈的表示;到期沒有表示的,視為放棄受遺贈。
21.3?律師應當告知遺贈人,若遺贈失效,遺贈所處分的財產將按法律規定由法定繼承人繼承。
21.4?律師應當告遺囑人,設立遺贈時,不得違反法律規定,也不得違背公序良俗,否則遺贈可能會被認定無效。
21.5?遺贈的設立形式與條件,可參考遺囑設立的形式與要求。
第22條?律師可提供有關訂立遺贈扶養協議咨詢。
22.1?律師應當告知當事人可與繼承人以外的組織或者個人簽訂遺贈扶養協議。按照協議,該組織或者個人承擔該自然人生養死葬的義務,享有受遺贈的權利。
第二節?律師代書遺囑、遺贈、遺贈扶養協議業務
第23條?律師代書遺囑,是指律師事務所接受遺囑人的委托,指派律師按遺囑人的意愿,代為書寫遺囑的業務。
第24條?律師代書遺囑,應與委托人簽訂書面代書委托合同。律師應當明確告知委托人并在委托合同中記載:?遺囑人應保證其訂立遺囑的財產是其合法財產,代書律師對于遺囑所涉及財產是否客觀存在以及該財產是否為遺囑人所有,不負審核查實的義務。
第25條?律師接受代書遺囑前,應與委托人溝通以下內容并制作談話筆錄。
具體內容有:
(1) 遺囑人的個人基本信息;
(2) 遺囑人的精神健康狀況,遺囑人現在或曾經有無精神方面的疾病,有無其他影響其民事行為能力的疾病,是否具備設立遺囑的民事行為能力;
(3) 遺囑人立遺囑的背景介紹;
(4) 遺囑人的意思表示是否真實,是否有受到欺詐、脅迫的情形;
(5) 遺囑人聘請律師代書遺囑的意思表示;
(6) 遺囑人對于立遺囑的法律后果是否理解;
(7) 所立遺囑的主要內容;
(8) 遺囑人的第一、二順序繼承人情況;
(9) 遺囑人之前有無設立遺囑或遺贈扶養協議,之前有無指定過遺囑執行人、遺產管理人,有無夫妻婚內財產約定等其他協議;
(10)?遺囑人擬通過遺囑處分的財產的權屬情況以及該財產上有無設定擔保、抵押、居住權等他項權利的情況。如系共有財產是否經過析產分割,及其他共有人的意見;
(11) 遺囑人有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人;
(12) 遺囑有無涉及胎兒:
(13) 擬在遺囑人中指定的遺囑執行人、遺產管理人信息,并說明遺囑執行人、遺產管理人的權利和義務。
(14) 見證人的選擇,見證人與遺囑人、繼承人的關系;
(15) 代書 (手寫代書或打印代書) 遺囑的溝通與選擇:
(16) 談話、筆錄制作的時間、地點。
(17) 其他認為需要了解且應當記入談話筆錄的內容。
談話筆錄制作完成后,律師及委托人應核對筆錄內容并確認談話筆錄無誤后每頁簽名確認,注明年、月、日。
第26條?律師為身患嚴重疾病或年長?(65周歲以上) 的委托人代書遺囑,可建議由委托人或其家屬提供醫院開具的委托人“意識清醒、有認知力”的醫學證明或有相關資質的鑒定機構出具的關于委托人民事行為能力的鑒定報告。
第27條?律師代書遺囑的內容,一般包括以下內容:
(1) 遺囑人、遺囑繼承人或受遺贈人、代書人以及其他見證人的姓名、性別、出生日期、住址、身份證號等基本信息;
(2) 遺囑人與遺囑繼承人、受遺贈人的關系;
(3) 除非遺囑人要求或為保護遺囑人的利益,遺囑可以只寫明“遺囑人名下全部遺產歸某某所有”等籠統內容,否則律師應當盡量列清遺囑人個人財產目錄:
(4) 對遺囑人個人財產的分配和有關事務的安排;
(5) 如果有遺囑執行人的應寫明執行人的姓名、性別、出生日期、公民身份證號、住址、聯系方式等基本信息,還應寫明遺囑人委托其執行的具體事項;
(6) 遺囑人對遺囑繼承人或受遺贈人、遺囑繼承人或受遺贈人以外的人的其他關愛和叮囑;
(7) 遺囑人、代書人及其他見證人簽名欄、日期欄。
第28條?代書遺囑若有多頁內容的,遺囑人、代書人、另一見證人均需在遺囑的每一頁簽名、簽日期。
第29 條?律師可以代書遺贈扶養協議。
29.1?代書遺贈扶養協議應當與遺囑人明確簽訂遺贈扶養協議雙方的權利義務,并提示雙方均應在協議上簽名,注明年、月、日。
29.2?遺贈扶養協議可以約定,繼承人以外的組織或者個人與自然人簽訂遺贈扶養協議后,無正當理由不履行,導致協議解除的,不能享有受遺贈的權利,其支付的供養費用一般不予補償;遺贈人無正當理由不履行,導致協議解除的,則應當償還繼承人以外的組織或者個人已支付的供養費用。
29.3?其他代書遺贈扶養協議注意事項可參考本指引第22條。
第三節?律師遺囑、遺贈、遺贈扶養協議見證業務
第30條?律師遺囑見證,是指律師事務所接受遺囑人的委托,指派兩名或兩名以上的律師參與見證遺囑人設立遺囑、遺贈的全過程,并對遺囑人設立遺囑、遺贈過程予以證明的業務。
第31條?律師遺囑見證,應與委托人簽訂書面委托見證合同。除非另有約定,律師僅對委托人身份、遺囑人訂立遺囑的過程以及遺囑人在遺囑落款上簽字確認這一法律行為的真實性見證,而對于遺囑所涉及財產是否客觀存在以及該財產是否存在權利瑕疵,不負審核查實義務,但為減少律師執業風險,建議律師要求當事人提供相關財產憑證,進行形式審核。
第32條?律師接受委托見證業務前,應與委托人充分溝通并制作談話筆錄,談話筆錄內容參考本指引第25條,由委托人簽字確認,并注明年、月、日。
32.1?談話筆錄應當存檔,作為律師見證業務檔案的組成部分。
32.2?律師在做遺囑見證業務時,建議采取如下見證書制作程序:
(1) 律師向委托人介紹我國民法典繼承編及相關法律、法規的規定,并要求委托人介紹自己、遺囑繼承人、受遺贈人的基本情況;
(2) 接受委托的律師事務所與委托人簽訂的委托合同;
(3) 律師應與委托人制作談話筆錄;
(4) 律師應整理、書面列明當事人提交的財產清單、財產權屬證明等文件;并要求委托人提供遺囑、遺贈中處分的財產權屬證明資料;律師應審核遺囑執行人和遺產管理人的身份信息,可對其是否符合執行人和管理人條件進行調查審核;
(5) 如果委托合同有約定,律師可對遺囑、遺贈中所處分的財產狀況進行必要的調查審核;
(6) 如果對遺囑人在立遺囑時的精神狀態產生懷疑的,律師可要求遺囑人或其親屬出具遺囑人具有完全民事行為能力的醫學證明;
(7) 遺囑人與兩名律師均在場時,由遺囑人訂立自書遺囑或錄音錄像遺囑或口頭遺囑,或由律師代書遺囑(手寫遺囑或打印遺囑);
(8) 遺囑訂立完畢后,律師應詢問遺囑人是否理解遺囑內容,是否是其真實意思表示;
(9) 律師制作見證書,由當場見證的律師簽字,經律師事務所審核后,加蓋律師事務所公章;
(10) 按委托合同約定,見證書交遺囑人或遺囑執行人保存,同時律師事務所將見證書及委托業務檔案歸檔保存。
第33條?律師見證過程可進行全程錄音錄像,并將視聽資料一并存檔,便于將來查詢。
第四節?律師協助辦理遺囑、遺贈、遺贈扶養協議公證業務
第34條?公證遺囑由遺囑人經公證機構辦理。
第35條?律師可提示委托人,公證遺囑的制作過程及公證遺囑的效力,根據委托人的委托協助其辦理遺囑公證業務。
第36條?律師可提示委托人,在辦理公證遺囑時一般需攜帶的材料包括:
(1) 境內遺囑人應提供居民身份證、戶口簿;境外遺囑人應提供護照或其他境外身份證件;屬于我國香港、澳門、臺灣地區居民的遺囑人應提供當地身份證及來往內地 (大陸) 的通行證件;
(2) 立遺囑涉及的財產憑證(如房屋產權證、存款證明、股權證明等);
(3) 遺囑人先行草擬好的遺囑 (草本);
(4) 遺囑中指定遺囑執行人的,應提交遺囑執行人的身份證明;
(5) 根據受理公證機構的規定要提交的其他材料。
第37條?律師可向遺囑人解釋,其可以撤回、變更自己所立的遺囑,立有數份遺囑,內容相抵觸的,以最后的遺囑為準,公證遺囑不再享有優先效力。
第38條?律師可詢問遺囑人先前是否通過自書、代書、打印、錄音錄像、公證等方式立過其他遺囑,或簽訂過遺贈扶養協議,公證遺囑內容是否與先前訂立的遺囑或遺贈扶養協議內容相抵觸。
第39條?律師可提供公證遺贈扶養協議的收費標準,具體以辦理業務的公證處為準。
第五節?律師擔任遺囑執行人、遺產管理人
第40條?遺囑人指定律師擔任遺囑執行人,應當與律師事務所簽訂委托合同約定相關事項。
40.1?律師事務所與委托人對于指定遺囑執行人的服務內容、目標及收費達成委托意向時,應當與委托人簽訂委托合同,并委派二至三名執業律師按順序履行合同職責。
第41條?律師針對委托人的身份及財產、債權債務進行信息采集,梳理出委托人的個人財產及債務清單,并對遺囑繼承人、受遺贈人、利害關系人等有關人士的身份信息、聯系方式進行采集,并根據委托人的意愿開展專項研究,完成項目法律架構及服務流程圖,確定具體操作實施方案、計劃。
第42條?遺囑訂立后,遺囑執行人應對遺囑歸檔、簽封或采取銀行保險箱等保管措施,確保遺囑安全、保密,并定期聯絡遺囑人,對其生存狀況、遺囑所涉財產及利害關系人的變動情形進行跟蹤,及時掌握遺囑人的遺囑變更意愿,在其仍具備訂立遺囑的民事行為能力的情況下及時協助遺囑人進行遺囑變更。
第43條?律師主動聯絡得知或被通知遺囑人的死亡信息的,應通過對死亡證明、戶籍注銷證明、火化證明等材料的核驗、對家庭成員、相關單位的工作人員進行訪談以及向相關單位發出詢證函等方式,核查遺囑人的死亡情況。
第44條?遺囑執行人應在兩名以上沒有利害關系的見證人或者公證員見證下,對封存遺囑或銀行保管箱保存的遺囑進行開封、查驗。
第45條?遺囑執行人確定遺囑人的死亡事實后,應根據其提供的資料、戶籍證明、遺囑等核驗及對家庭成員的訪談,了解繼承人相關信息,通過對繼承人身份證明文件的核驗,查證繼承人身份。
第46條?繼承開始后,律師應及時通知繼承人、受遺贈人以及利害關系人。同時應在遺囑人的經常居住地或戶籍所在地的當地報刊上刊登遺囑人的死亡通知及告知召開會議的時間及地點,并催告利益相關人向遺囑執行人申報債權、債務。公告期限屆滿之前,遺囑執行人有權拒絕對債權人清償債務及交付遺贈物。
第47條?繼承開始后,遺囑執行人為遺產管理人。律師作為遺產管理人,在繼承開始后的合理期限內,開始清理遺產并根據遺產內容及性質等制作遺產清單。核查遺產清單內列明財產權利證書是否存在、有無缺損,遺產管理人應保障繼承人隨時查閱。
第48條?遺產管理人在清理遺產并制作遺產清單后,應在繼承人會議向繼承人報告遺產情況,或應繼承人、受遺贈人的請求,報告遺產狀況,并對遺產繼承的方式、范圍進行解釋和說明,被繼承人留有遺囑的,遺產管理人應公開遺囑內容,并對遺囑的真實性、合法性以及遺囑內容進行說明。
第49條?遺產管理人應根據遺產權益人的申報情況,及時告知繼承人、受遺贈人,確定繼承人、受遺贈人是否放棄繼承權、受遺贈權。
第50條?遺產管理人按照法律規定的順位清償稅款及遺產債務。
第51條?遺產管理人對稅款及遺產債務清償完畢后,如還有剩余財產,應當按照遺囑或者法律規定進行分割。遺產管理人應協助繼承人或受遺贈人達成遺產交接或分割協議,按照被繼承人的意愿將遺產最終轉移交付給繼承人或受遺贈人。如繼承人或受遺贈人對繼承方式有爭議的,遺產管理人可進行調解。
51.1?遺產管理人按照上述分割順序、分割方式向繼承人或受遺贈人交付遺產時,應當簽署遺產交接確認書。
第52條?在遺產分割過程中,繼承人、受遺贈人或利害關系人對遺產范圍、繼承人資格、繼承依據及分割順序、分割方式等存在爭議,由遺產管理人組織調解后仍未能達成一致意見的,則遺產管理人應中止對爭議遺產的分割服務,待繼承人、受遺贈人或利害關系人就相關爭議問題協商達成一致意見或取得生效的裁判文書后,遺產管理人恢復分割爭議遺產。
52.1?律師作為遺產管理人不應作為繼承人或受遺贈人任何一方的委托代理人。
第53條?遺產管理人按照遺囑或者依照法律規定分割遺產,待遺產分割完畢或約定的條件成就時,則遺產管理法律服務終止。
第54條?遺產管理人對以上遺產管理項目相關委托協議、詢問筆錄、通知公告、遺產清單、遺產交接確認書等法律文書進行分類整理,注明日期和歸檔備查。
第六節?律師辦理遺囑信托和家庭財產傳承規劃非訴訟業務
第55條?遺囑信托是指通過遺囑設立的信托,一般也稱“身后信托”。
第56條?遺囑信托的主體有:委托人、受托人、遺囑執行人、受益人。
56.1委托人即遺囑人。
56.2?受托人即根據信托合同管理遺產、分配遺產、取得管理收益的機構或自然人。
56.3?遺囑執行人即根據遺囑內容指定進行遺產清理、遺產交付、監督受托人受托行為、維護遺囑信托得以實現的機構或自然人。
56.4?受益人即遺囑中指定的從遺囑信托中取得信托遺產、收益的機構或自然人。
第57條?遺囑信托的受托人一般由信托機構擔任,或者由委托人選定的律師事務所、公證處等專業機構擔任,或者由委托人信賴的親朋好友擔任。
第58條?律師辦理遺囑信托業務,應與委托人簽訂書面法律服務合同。
58.1?接受遺囑人的委托,通常可以包括遺囑信托財產及委托人信息的法律盡職調查、遺囑起草與審核、信托文件審核與修改、相關法律咨詢、遺囑信托的設立、擔任遺囑信托執行人、擔任遺囑信托監察人等。
58.2?接受受托人的委托,通常可以包括遺囑信托方案設計與審查、遺囑信托財產或委托人信息的法律盡職調查、遺囑信托文件起草與審核、相關日常法律咨詢、擔任遺囑信托監察人等。
58.3?律師接受信托機構委托,為遺囑信托設立期間及遺囑人去世后遺囑信托存續期限間提供法律服務的,律師費原則上由信托財產承擔,且需在遺囑信托合同中列明。信托機構要求以委托人固有財產承擔或由委托人另行承擔的,應當在法律服務合同中進行明確約定
58.4?遺囑信托非訴法律服務合同中應約定保密條款,就保密信息范圍、保密期限、保密主體等進行明確約定。律師事務所及指派律師應當嚴格遵守保密條款的約定,不得將從遺囑信托法律服務過程中獲悉的保密信息向第三方泄露。
第59條?律師可提供遺囑信托咨詢。
59.1?律師提供遺囑信托咨詢時,應當向遺囑人解釋如下內容:
(1) 設立遺囑信托,繼承人不能直接取得遺囑財產,而是按遺囑信托或者信托合同的時間、條件取得相應的財產或收益;
(2) 若遺囑人生前設立遺囑信托,并與受托人協商、簽署遺囑信托合同,待遺囑人去世繼承開始后,遺產管理人僅需將遺囑中所涉的信托資產交付給受托人,由受托人按照遺囑信托合同的約定履行義務、分配信托資產、享受約定權益等。
(3) 若遺囑人生前設立遺囑信托,尚未與受托人協商、簽署遺囑信托合同,待遺囑人去世繼承開始后,遺產管理人需按照遺囑信托內容與受托人簽署遺囑信托合同,將遺囑中所涉的信托資產交付給受托人,由受托人按照遺囑信托合同的約定履行義務、分配信托資產享受約定權益等。
(4) 為避免遺囑信托不能完全實現,律師建議遺囑人設立遺囑信托后,應盡快與選定的受托人簽署遺囑信托合同。
(5) 指定自然人為受托人的遺囑信托,應該為該信托設置年限若遺囑人沒有為該信托設置年限,在指定自然人為受托人時,還應同時指定信托機構或可長期存續的機構作為最后順次的兜底受托人。
第60條?律師接受委托后,可指導委托人提交如下材料:
(1) 遺囑人、受托人、受益人的基本信息,若委托人系信托機構的,委托人可能還需提供家族信托初步方案等信托資料;
(2) 擬在遺囑信托中處理的財產信息、權屬證明;
第61條?律師接受委托后,應當妥善接收及保管委托人提供的相關材料。
第62條?律師可制作材料接收清單,要求委托人或委托人指派的工作人員在材料接收清單上簽署“本復印本與原件一致”的字樣,并簽名確認,同時注明年、月、日。
第63條?律師接收遺囑人提供的材料后,應對所有材料進行形式審查,包括:?遺囑人個人基本信息(含健康狀況) 、家庭結構、家庭成員身份關系、受益人信息、財產信息是否真實、準確,財產歸屬是否明確,財產是否存在他項權利或其他瑕疵等與遺囑信托相關的事項。
若委托人系信托機構的,律師接收信托機構提供的材料后,除了審查上述事項外,還需重點審查信托交易結構是否存在違反法律或相關監管規定,若存在,則應及時與信托機構進行溝通和進行風險提示。
第64條?律師應當與遺囑人充分溝通,了解遺囑人設立遺囑信托的目的,與遺囑人充分溝通信托財產的類型、信托安排、受益人與遺囑人的關系、信托財產的分配、信托的期限、受托人的選擇、受托人的順序、遺囑執行人等重要事宜。
第65條?律師與遺囑人溝通遺囑信托內容時,還應當了解遺囑人債務情況,若遺囑人存有債務,律師應當告知遺囑人在遺囑中明確保留足夠的遺產用于償還債務,該部分遺產不得作為遺囑信托財產。
第66條?律師與遺囑人溝通遺囑信托初步內容時,如發現遺囑人設立遺囑的目的有違反法律、行政法規等強制性規定的,律師應當提醒遺囑人因此可能會導致遺囑信托無效或部分無效。
第67條?律師與委托人的談話溝通應當制作談話筆錄,每頁筆錄由委托人簽字確認,注明年、月、日。
第68條?律師根據遺囑人要求草擬遺囑文本。
68.1?遺囑文本內容應當包括:
(1) 遺囑人的姓名、住所及其他基本信息;
(2) 遺囑人直系親屬姓名、住所、關系及其他基本信息;
(3) 訂立遺囑信托的目的;
(4) 受托人姓名或者名稱、住所及其他相關信息;
(5) 信托財產的范圍、和類及狀況:
(6) 受益人取得信托利益的形式、方法;
(7) 受托人權利義務;
(8) 遺囑執行人或信托設立人的權利義務;
(9) 受益人權利義務;
(10) 受益條件與喪失;
(11) 信托期限;
(12) 信托終止時信托財產分配;
(13) 其他應當包含的內容。
第69條?受托人為自然人,律師根據法律服務合同為受托人起草遺囑信托合同,遺囑信托合同應根據遺囑人遺囑信托擬定,?一般應包括如下內容:
(1) 遺囑人的姓名、住所及其他基本信息;
(2) 遺囑人直系親屬關系、姓名、住所、聯系方式及其他基本信息;
(3) 訂立遺囑信托的目的;
(4) 受托人姓名或者名稱、住所及其他相關信息;
(5) 信托財產的范圍、種類及狀況;
(6) 受益人或受益人的范圍:
(7) 受益人取得信托利益的形式、方法;
(8) 受托人權利義務;
(9) 新受托人的選任:
(10) 遺囑執行人或信托設立人的權利義務;
(11) 受益人權利義務;
(12) 受益條件與喪失;
(13) 信托終止與信托財產分配:
(14) 信托合同中應包括的其他內容。
第70條?受托人為信托機構,則律師應對信托機構提供的《遺囑信托合同》予以審核,審核后可以向信托機構提出相關法律建議。
第71條?律師可辦理家庭財產傳承規劃非訴訟業務。
71.1?家庭財產傳承,是指根據委托人的實際情況及需求,運用遺囑、遺贈、遺贈扶養協議、遺囑信托、贈與、人壽保險、保險金信托、家族信托等法律與金融工具,將委托人持有的合法財產、權益傳承給下一代或其他指定的受益人。
第72條?律師可提供家庭財產傳承的法律咨詢。
律師提供家庭財產傳承咨詢時,應當向當事人說明家庭財產傳承的工具主要有:遺囑、遺贈、遺贈扶養協議、贈與、人壽保險、保險金信托、家族信托。
第73條?律師提供家庭財產傳承咨詢時應當向當事人說明繼承的相關法律規定:
(1) 自然人死亡時遺留的個人合法財產,可以繼承。
(2) 繼承開始后,按照法定繼承辦理;有遺囑的,按照遺囑繼承或者遺贈辦理;有遺贈扶養協議的,按照協議辦理。
(3) 采用遺贈方式的,受遺贈人應當在知道受遺贈后六十日內,作出接受或者放棄受遺贈的表示;到期沒有表示的,視為放棄受遺贈。
(4) 遺囑繼承或受贈人接受贈與后,繼承或受贈財產屬于繼承人或受贈人與其配偶的夫妻共同財產,除非有明確說明繼承或受贈財產系繼承人或受贈人一方個人財產。
第74條?律師提供家庭財產傳承咨詢時,應當向當事人說明關于人壽保險的相關法律規定:
74.1?人身保險是以人的壽命和身體為保險標的的保險。投保人可以為本人、配偶、子女、父母、其他與投保人有撫養、贍養或者扶養關系的其他家庭成員、近親屬投保人身保險。
74.2人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。
74.3?被保險人或者投保人可以指定一人或者數人為受益人。受益人為數人的,被保險人或者投保人可以確定受益順序和受益份額:未確定受益份額的,受益人按照相等份額享有受益權。
74.4?被保險人死亡后,有下列情形之一的,保險金作為被保險人的遺產的有下列情況:
(1) 沒有指定受益人,或者受益人指定不明無法確定的;
(2) 受益人先于被保險人死亡,沒有其他受益人的;
(3) 受益人依法喪失受益權或者放棄受益權,沒有其他受益人的。
第75條?律師可提供家庭財產傳承規劃法律服務。
第76條?律師辦理家庭財產傳承規劃法律服務的,應與委托人簽訂書面法律服務合同。
第77條?家庭財產傳承規劃法律服務的服務范圍通常可以包括家庭人身信息盡職調查、財產信息盡職調查、家庭財產風險分析、家庭財產傳承規劃方案、法律文書的起草與審核以及相關法律咨詢等。
第78條?辦理家庭財產傳承規劃,律師應當要求委托人提供如下材料:
(1) 委托人身份材料,包括身份證、戶口簿、港澳通行證、護照、軍官證等。
(2) 家庭成員身份材料,包括身份證、戶口簿、港澳通行證、護照、軍官證等;家庭成員通常包括委托人本人及其配偶、本人及其配偶的父母、未成年子女、成年子女及其配偶、孫子女等。
父母包括親生父母、繼父母、養父母;前述子女包括親生子女、繼子女、養子女;前述孫子女包括親生孫子女、繼孫子女、養孫子女。
(3) 婚姻關系材料,通常指結婚證。委托人本人、父母、子女孫子女的婚姻關系材料。
(4) 家庭財產資料,根據不同財產類型,要求委托人提供如下資料:不動產,通常包括不動產權證、查冊表、購房合同、貸款合同,購買不動產資金來源及付款憑證;車輛,通常包括車輛登記證、行駛證、車管所出具的車輛登記查詢表、購買合同、貸款合同、購買資金來源及付款憑證;有限公司股權,通常包括公司營業執照副本、出資證明或投資資金流水、股權證明、公司章程、股東投資協議等資料;銀行存款,通常包括銀行卡、存折、賬戶存款余額、理財金額等信息;股票、債券、基金,通常包括證券賬戶開戶信息;保單,通常包括完整的保險合同、保費繳納記錄;債權、債務,通常包括借款協議、借條、欠條、轉款或收款憑證、債權人或債務人身份信息等資料;其他財產憑證材料。
第79條?律師可制作材料接收清單,要求委托人或委托人指派的工作人員在材料接收清單上簽署“本復印本與原件一致”的字樣,并簽名確認,同時注明年、月、日。
第80條?律師接收委托人提供的材料后,應對所有材料進行初步形式審查,主要審查如下:
(1) 家庭成員審查,主要包括以委托人為核心的直系三代血親、三代以內旁系血親、三代以內姻親,以及其他重要的家庭成員;
(2) 身份信息審查,主要審查委托人及其重要的家庭成員的身份,包括國籍、是否有國外的永久居民身份或者護照,經常居住地,定居地,未來是否考慮移居或遷徙等;
(3) 婚姻情況審查,主要審查委托人及重要家庭成員的婚姻情況,家庭成員在何地結婚,結婚后居住地、主要財產所在地、身份關系如何、感情如何、是否有婚外情的情況等;
(4) 資產情況審查,主要包括不動產、車輛、金融資產、保單、公司股權等類型資產,另外考慮是否存在代持資產。
第81條?律師可為委托人擬寫財富傳承規劃方案通常包括以下內容:
(1) 列明委托人的需求:
(2) 委托人所提供資料及相關信息:
(3) 根據委托人提供資料信息,繪制客戶的家庭結構圖、資產比例圖、資產清單、股權結構圖、家庭資產負債表等圖表;
(4) 根據委托人提供資料信息,客觀、全面地分析潛在的法律風險,主要包括:婚姻變動的風險、法定傳承財富外流的風險、代持財產外流的風險、稅務風險、子女揮霍風險等。
(5) 根據客戶的實際需求,結合分析的上述風險,為當事人設計各種可行的方案。并且將各種方案進行優劣對比,方便客戶綜合對比后選擇運用。方案通常包括的法律工具有:遺囑、遺贈、遺贈扶養協議、遺囑信托、贈與合同等;金融工具有:人壽保險、保險金信托、家族信托、家族基金等。
第82條?律師應與委托人積極溝通財富傳承規劃方案。
律師應當與委托人對財富傳承規劃方案的內容進行充分溝通,律師對方案內容中存在的法律問題向委托人進行逐一解釋,并解答法律問題。溝通后,如有需要修改的內容,律師應當及時修改相關內容。
第七節?律師承辦法定繼承業務
第83條?本節所稱律師承辦法定繼承業務,是指律師承辦法定繼承相關的咨詢、代書、見證、調解等非訴業務,不包含律師在法定繼承中擔任遺產管理人的相關業務。
第84條?以下情形中遺產適用法定繼承:
(1) 被繼承人沒有訂立遺囑;
(2) 遺囑繼承人放棄繼承或者受遺贈人放棄受遺贈;
(3) 遺囑繼承人喪失繼承權或者受遺贈人喪失受遺贈權;
(4) 遺囑繼承人、受遺贈人先于遺囑人死亡或者終止;
(5) 遺囑全部或者部分無效所涉及的遺產;
(6) 遺囑中為胎兒保留的遺產份額,或者在遺產分割時為胎兒保留的繼承份額,胎兒娩出時是死體的,保留的份額適用法定繼承。
(7) 遺囑未處分的遺產。
第85條?遺產按照下列順序繼承:
(1) 第一順序:配偶、子女、父母;
(2) 第二順序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
繼承開始后,由第一順序繼承人繼承,第二順序繼承人不繼承;沒有第一順序繼承人繼承的,由第二順序繼承人繼承。
本條所稱子女,包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有扶養關系的繼子女。
本條所稱父母,包括生父母、養父母和有扶養關系的繼父母。
本條所稱兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養兄弟姐妹、有扶養關系的繼兄弟姐妹。
第86條?喪偶的兒媳對公婆,喪偶的女婿對岳父母,盡了主要贍養義務的,作為第一順序繼承人。
第87條?繼承從被繼承人死亡時開始。相互有繼承關系的數人在同一事件中死亡,難以確定死亡時間的,推定沒有其他繼承人的人先死亡。都有其他繼承人,輩份不同的,推定長輩先死亡;輩份相同的,推定同時死亡,相互不發生繼承。
第88條?繼承開始后,繼承人于遺產分割前死亡,并沒有放棄繼承的,該繼承人應當繼承的遺產轉給其繼承人,但是遺囑另有安排的除外。
第89條?被繼承人的子女先于被繼承人死亡的,由被繼承人的子女的直系晚輩血親代位繼承。
被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的,由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。
代位繼承人一般只能繼承被代位繼承人有權繼承的遺產份額。
第90條?繼承人有以下行為之一的,喪失繼承權:
(1) 故意殺害被繼承人;
(2) 為爭奪遺產而殺害其他繼承人;
(3) 遺棄被繼承人,或者虐待被繼承人,情節嚴重;
(4) 偽造、篡改、隱匿或者銷毀遺囑,情節嚴重;
(5) 以欺詐、脅迫手段迫使或者妨礙被繼承人設立、變更或者撤回遺囑,情節嚴重。
前款第1至2項屬于繼承權絕對喪失的情形:前款第3 至5項屬于繼承權相對喪失的情形,如繼承人確有悔改表現,被繼承人表示寬恕或者事后在遺囑中將其列為繼承人的,該繼承人不喪失繼承權。
第91條?法定繼承、遺囑繼承或遺贈、遺贈扶養協議都屬于遺產處理的方式。繼承開始后,優先考慮按照遺贈扶養協議處理遺產,其次考慮遺囑或遺贈,最后考慮法定繼承。
91.1?在以上繼承方式并存的情況下,按照以下方式進行處理:
(1) 遺贈扶養協議與遺囑并存的,兩種方式所涉遺產沒有抵觸的,遺產分別按遺贈扶養協議和遺囑處理;有抵觸的,優先按遺贈扶養協議處理,與遺贈扶養協議相抵觸的遺囑全部或部分無效。
(2) 遺贈扶養協議與遺贈并存的,同于上述遺贈扶養協議與遺囑的處理方式。
(3) 遺囑和遺贈并存的,兩種方式均有效,并無哪種方式優先的問題;一旦發生沖突,如對同一財產既有遺囑也有遺贈,則要從被繼承人所立遺囑或遺贈的時間、證據的形式等方面判斷被繼承人的真實意思表示,無法判斷真實意思表示的,需考慮案件的具體情況和公平性因素,可以認定共有或平均分配所涉財產。
(4) 無遺贈扶養協議、無遺囑或遺贈,或者出現上述繼承方式無效的情形,按照法定繼承處理遺產。
第92條?律師辦理法定繼承非訴業務可向當事人詢問以下內容:
(1) 被繼承人的身份信息;
(2) 被繼承人死亡的時間、地點、原因;
(3) 被繼承人的婚育情況;
(4) 被繼承人生前債權債務情況;
(5) 被繼承人的涉訴情況;
(6) 法定繼承人的范圍及其他基本情況,包括:被繼承人有無養父母和養子女;有無具有扶養關系的繼子女和繼父母;有無非婚生子女;有無遺腹胎兒;有無對被繼承人盡了主要贍養義務的喪偶兒媳或喪偶女婿;有無繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人;有無繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人;是否存在代位繼承與轉繼承的情況;是否存在繼承人放棄或者喪失繼承權的情形;
(7) 繼承人的其他情況。
(8) 遺產的種類、數量及現狀;
(9) 遺產是否有合法產權憑證;
(10) 遺產是否有與他人共有的財產;
(11) 遺產是否存在查封、抵押、質押、凍結、轉讓、出租、承包等情況;
(12) 遺產的其他情況。
(13) 被繼承人生前是否立有遺囑、遺贈;
(14) 被繼承人生前是否設立有遺囑信托:
(15) 被繼承人生前是否簽訂過遺贈扶養協議;
(16)?是否存在遺囑繼承人放棄繼承或者受遺贈人放棄受遺贈的情形;
(17)?是否存在遺囑繼承人喪失繼承權或者受遺贈人喪失受遺贈權的情形;
(18) 是否存在遺囑繼承人、受遺贈人先于遺囑人死亡或終止的情形;
(19) 被繼承人生前是否指定遺囑執行人;
(20) 若無指定遺囑執行人,繼承人中由誰擔任遺產管理人;
(21) 全體繼承人對遺產的權屬、范圍有無爭議;
(22) 是否存在繼承人以外的人對遺產的權屬有爭議的情形;
(23) 繼承人之間就遺產分配事宜是否達成一致意見;
(24) 遺產分配的其他情況。
第92條?遺產的法定繼承可參考下列程序處理:
92.1?確認遺產的分割是否適用法定繼承。核查被繼承人是否簽訂有遺贈扶養協議,是否訂立有遺囑或遺贈。如有,則首先按照遺贈扶養協議、遺囑或遺贈的順序處理遺產。如沒有,且不存在《民法典》第1154條規定的喪失繼承權情形,相關遺產按照法定繼承處理。
92.2?遺產涉及共有財產的,應對遺產先進行析產,再繼承。
92.3?清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務。
92.4?律師應告知委托人以下遺產分割原則:
(1) 同一順序繼承人繼承的遺產份額,一般應當均等。繼承人協商同意的,也可以不均等。
(2) 對生活有特殊困難又缺乏勞動能力的繼承人,分配遺產時應當予以照顧。
(3) 對被繼承人盡了主要扶養義務或者與被繼承人共同生活的繼承人,分配遺產時,可以多分。
(4) 代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源,或者對被繼承人盡過主要贍養義務的,分配遺產時,可以多分。
(5) 有扶養能力和有扶養條件的繼承人雖然與被繼承人共同生活,但對有需要扶養的被繼承人不盡扶養義務的,分配遺產時,可以不分或者少分。
(6) 繼承人有扶養能力和扶養條件,愿意盡扶養義務,但被繼承人因有固定收入和勞動能力,明確表示不要求其扶養的,分配遺產時,一般不應因此而影響其繼承份額。
(7) 對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的人,或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人,可以分給適當的遺產。
(8) 按有利于生產和生活需要,有利于發揮遺產使用效益和繼承人的實際需要,兼顧各繼承人的利益的原則進行遺產分割。
(9) 不宜分割的遺產,可以采取折價、適當補償或者共有等方法處理。
第93條?律師在辦理法定繼承非訴業務時應注意以下要點:
(1) 提示當事人依法保護胎兒的繼承權,根據我國《民法典》第16條的規定,在涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的情形時,賦予胎兒民事權利能力。因此,胎兒享有繼承權。
(2) 如胎兒出生后死亡的,因胎兒出生后已享有民事權利能力,其已有效繼承了為其保留的遺產份額,因此,該部分遺產份額在胎兒死亡后屬于胎兒的遺產,由胎兒的繼承人繼承;如胎兒娩出時是死體的,因其不具備民事主體資格,不享有繼承權,因此,為胎兒保留的遺產份額不能由其繼承,而應由被繼承人的繼承人繼承。
(3) 在遺產分割時,應當保留胎兒的遺產份額。也就是在計算參與遺產分割的人數時,應當將胎兒列入計算范圍,將其應得的遺產劃分出來。如果胎兒應得份額沒有保留的,應當從其他繼承人所繼承的遺產中扣回。
第94條?律師應告知繼父母與生子女、繼子女與生父母、繼兄弟姐妹之間的繼承權沒有喪失。
第95條?在處理代位繼承時需注意:
(1) 被繼承人的孫子女、外孫子女、曾孫子女、外曾孫子女都可以代位繼承,代位繼承人不受輩數的限制。
(2) 被繼承人的養子女、已形成扶養關系的繼子女的生子女可以代位繼承;被繼承人親生子女的養子女可以代位繼承;被繼承人養子女的養子女可以代位繼承;與被繼承人已形成扶養關系的繼子女的養子女也可以代位繼承。
(3) 代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源,或者對被繼承人盡過主要贍養義務的,分配遺產時,可以多分。
(4) 繼承人喪失繼承權的,其晚輩直系血親不得代位繼承。如該代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源,或者對被繼承人盡贍養義務較多的,可以適當分給遺產。
(5) 喪偶兒媳對公婆、喪偶女婿對岳父母,無論其是否再婚依照民法典第一千一百二十九條規定作為第一順序繼承人時,不影響其子女代位繼承。
(6) 代位繼承人一般只能繼承被代位繼承人有權繼承的遺產份額;
(7) 代位繼承只適用于法定繼承,在遺囑繼承和遺贈中不發生代位繼承。
第96條?律師應提示當事人,繼承人放棄繼承權的,應當在繼承開始后遺產處理前這一期間以書面形式向遺產管理人或者其他繼承人作出明確的放棄繼承的表示。
第97條?法定代理人一般不能代理無民事行為能力人或者限制民事行為能力人作出放棄繼承的意思表示,除非不放棄繼承會損害繼承人的利益。
第98條?放棄繼承后反悔的,應當在遺產處理前提出。其他繼承人對其撤回放棄繼承的要求不認可而發生爭議的,需要恢復繼承的繼承人可提起恢復繼承之訴,由人民法院對其繼承權進行確認。
第99條?律師應告知放棄繼承導致繼承人不能履行法定義務的放棄行為無效。法定義務主要包括:
(1) 有責任有能力履行法定的扶養義務而不履行形成的債務。比如被繼承人因生活所需欠下的生活費、醫療費等債務;
(2) 被繼承人為繼承人個人事務形成的債務。比如為繼承人上學、找工作、結婚、買房子等形成的債務;
(3) 支付被繼承人喪葬費的法定義務。
第100條?放棄繼承的效力,追溯到繼承開始的時間。繼承人放棄繼承,視為其自繼承開始即為無繼承權人。
第101條?繼承權的喪失由人民法院確認。繼承人之間因是否喪失繼承權發生糾紛,向人民法院起訴的,由人民法院依法判決確認是否喪失繼承權。其他任何單位和個人都無權確認。
第102條?繼承權的喪失,應當從繼承開始時發生法律效力。如繼承權的喪失是在繼承開始后由人民法院確認的,則人民法院對繼承人喪失繼承權的確認,應溯及至繼承開始時發生法律效力。
第103條?繼承人喪失繼承權的,其晚輩直系血親不得代位繼承,但如該代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源,或者對被繼承人盡贍養義務較多的,可以適當分給遺產。
第104條?烈屬和享受社會救濟的自然人,雖由國家或者集體組織供給生活費用,但只要有合法繼承人的,其遺產不屬于《民法典》第1160條規定的無人繼承又無人受遺贈的遺產,不應收歸國家或集體所有,仍應由其合法繼承人繼承。
第八節?律師擔任遺囑、遺贈、遺贈扶養協議和和意定監護協議(特指通過遺囑指定的監護人) 執行的監督人
第105條?律師擔任遺囑、遺贈、遺贈扶養協議、意定監護協議執行的監督人,應當以所在的律師事務所名義與委托人簽署委托合同,建立法律服務關系并簽訂風險告知書。
第106條?律師擔任遺囑、遺贈、遺贈扶養協議、意定監護協議(特指通過遺囑指定的監護人) 執行的監督人,應當對以下情況進行監督:
(1) 遺產管理人清點遺產并制作的遺產清單;
(2) 遺產管理人向繼承人報告遺產情況是否屬實;
(3) 遺產管理人是否采取必要措施防止遺產毀損、滅失;
(4) 遺產管理人是否處理合法合理被繼承人的債權債務:
(5) 遺產管理人是否按照遺囑或者依照法律規定分割遺產;
(6) 注意執行遺囑、遺贈、遺贈扶養協議時不得妨礙清償被繼承人生前依法應當繳納的稅款和債務:
(7) 監督遺產管理人有關的其他遺產管理行為。
第107條?對被繼承人所有債權、債務的真實性、合法性和時效性等內容進行審查以協助遺產管理人進行管理。
第108條?繼承開始后,遺產管理人應當以書面方式通知各相關繼承人及相關方召開繼承人會議,包括但不限于繼承人、受遺贈人、債權人、債務人等。會議內容包括但不限于:遺產分配、是否有簽訂遺贈扶養協議、繼承順序、債權情況、債務清償情況等。律師作為監督人應當參與繼承人會議。
第三章?律師辦理繼承訴訟業務
第一節?收案
第109條?委托人是高齡老人或重癥病人的,建議律師首先通過適當的方式初步判斷委托人的行為能力,確定委托人具有完全民事行為能力的,方可簽訂委托代理合同。
第110條?接受繼承案件委托,律師應注意審查繼承案件的管轄問題。
110.1?對非涉外繼承案件,應審查被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地情況,以確定管轄地。
110.2?對于涉外繼承案件,應了解案件所涉遺產情況,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。
第111條?律師應當特別注意,根據關于律師服務收費的相關管理規定,繼承案件不能采用風險代理收費。
第112條?由于繼承案件中的當事人經常為多人,律師可接受數位原告或被告的委托,律師在接受多人委托時,應注意審查各委托人之間是否存在利益沖突,只有在各委托人之間的利益完全一致時才考慮接受多人委托,同時律師應征得各委托人的一致同意,否則應當盡量只接受某一位當事人的委托。
第113條?由于繼承案件涉及人身關系,受委托人感情因素影響較大,建議代理律師通常情形下只接受一般授權代理。如為調解方便等原因需接受特別授權代理的,代理律師在達成調解意見等重大事項前可與委托人進行充分溝通,注意保留調解方案等書面材料,以免將來發生糾紛。
第114條?律師應在收案時制作談話筆錄,同時,在收案時可向委托人解釋說明繼承糾紛的民事訴訟程序,并告知委托人任何案件均有法律風險,筆錄由委托人簽名確認,注明年、月、日。
第115條?律師在承辦繼承案件中,建議了解并記錄如下情況:
(1) 委托人基本信息并復印委托人身份證件。
(2) 被繼承人自然情況、死亡原因。
(3) 全面了解被繼承人的法定繼承人、遺囑繼承人、受遺贈人及胎兒的情況。委托人為原告的,應當列齊全部當事人;委托人為被告的,應審查起訴狀有無遺漏當事人現象。
(4)?了解被繼承人遺產情況,包括有無債權債務及未繳納稅款。
第116條?若有遺囑或遺贈扶養協議,律師應審查如下內容以判斷遺囑或遺贈扶養協議的效力:
(1) 遺囑或遺贈扶養協議的形式要件是否符合法律規定;
(2) 遺囑人或協議簽訂人在訂立遺囑時是否為完全民事行為能力人;
(3) 遺囑或遺贈扶養協議中有無處分他人財產;
(4) 是否存在內容沖突的其他遺囑或遺贈扶養協議;
(5) 遺囑中是否對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額;
(6) 遺囑人生前有無與遺囑的意思表示相反的行為,使遺囑處分的財產在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權轉移、部分轉移;
(7) 遺囑人立遺囑時有無受脅迫、欺騙等情形;
(8) 遺囑有無偽造或被篡改的跡象;
(9) 其他可能影響遺囑或遺贈扶養協議效力的內容。
第117條?律師應審查遺囑或遺贈扶養協議是否已處理被繼承人全部遺產,如有遺漏遺產,律師應提示委托人可在繼承案件中一并處理。
第118條?律師承辦法定繼承案件中,應了解以下情況:
(1) 對公婆盡了主要贍養義務的喪偶兒媳、對岳父母盡了主要贍養義務的喪偶女婿;
(2) 生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人;
(3) 對被繼承人盡了主要扶養義務或者與被繼承人共同生活的繼承人;
(4) 有扶養能力和扶養條件但不盡扶養義務的繼承人;
(5) 繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人;
(6) 繼承人以外的對被繼承人盡了較多扶養義務的人;
(7) 涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的。
第119條?律師可在訴前詢問委托人是否有調解方案。
第二節?調查和收集證據
第120條?律師在立案前告知委托人提供以下材料:
(1) 被繼承人身份證明;
(2) 被繼承人死亡證明、火化證明等證明被繼承人已死亡的材料;
(3) 被繼承人與案件當事人之間的關系證明,如父母子女關系證明;
(4) 遺囑繼承糾紛和遺贈扶養協議糾紛案件,應準備遺囑及遺贈扶養協議原件;
(5) 代位繼承糾紛案件應準備被代位人死亡證明,被代位人與被繼承人關系證明,被代位人與代位繼承人關系證明;
(6) 轉繼承糾紛案件還應準備被轉繼承人死亡證明,被轉繼承人與被繼承人關系證明,被轉繼承人與轉繼承人關系證明;
(7) 關于管轄的證據;
(8) 關于遺產的財產憑證及占有人、保管人的證據;
(9) 其他相關材料。
第121條?律師立案后可調查、收集以下證據資料:
(1) 對于委托人無法收集到的被繼承人的戶籍檔案、親屬關系資料,律師可通過申請律師調查令的方式或者申請法院調查取證的方式向相關部門或單位調取。
(2) 對于委托人無法提供或查詢到的銀行存款、不動產等遺產情況,律師可通過申請律師調查令的方式或者申請法院調查取證的方式向銀行機構、不動產登記機構等部門調查。調取后與委托人確定遺產范圍后,根據委托人的意見確定是否增加或變更訴訟請求。
(3) 由于繼承案件經常涉及扶養、贍養等事實情況的認定,代理律師可根據案情需要向居(村)民委員會、當事人工作單位等機構及證人進行取證。
第122條?因遺囑和遺贈扶養協議等繼承類案件中的重要證據一旦滅失難以補救,因此,建議律師盡量不要保管遺囑或遺贈扶養協議等重要證據原件,如因客觀情況必須收取原件的,注意妥善保管,使用后應盡快歸還,歸還時建議由委托人簽字確認已歸還證據原件。
第123條?對遺囑繼承糾紛和遺贈扶養協議糾紛案件,律師可提示委托人準備好被繼承人生前筆跡鑒定樣本,以備某一方當事人對遺囑或遺贈扶養協議真實性提出異議時,申請筆跡司法鑒定之用。
第124條?對遺囑糾紛中的代書遺囑、錄音錄像遺囑、口頭遺囑、打印遺囑,律師可提前向見證人了解情況,審查見證人是否符合《民法典》規定的見證人條件。如有必要可安排見證人出庭作證,對于見證人確有困難不能出庭的,建議律師協助見證人制作經公證的證人證言。
第125條?律師應當將所有證據整理制作證據目錄。因遺囑等證據非常重要,應在證據目錄中注明向法庭提交了哪些證據原件,以備審判員及案件當事人核對。
第三節?一審訴訟程序
第126條?律師可根據案件情況,提醒委托人遺產是否有被轉移侵占、滅失等風險,跟委托人確定是否對財產采取訴前或者訴中保全措施,若確定進行保全,告知當事人保全的程序以及可能產生的相關費用。
第127條?律師擬定訴訟請求時,盡量明確遺產的具體情況。若委托人可能繼承不動產或需變更登記的其他財產權利時,律師在確定訴訟請求內容時應方便委托人在訴訟終結后持生效法律文書直接至有關單位辦理權屬變更手續。
第128條?因繼承糾紛當事人多系家庭成員,律師在案件開庭前,可根據案情需要,在委托人同意的情況下嘗試庭前調解,促成矛盾理性解決。
第129條?考慮到繼承糾紛的特點,律師可建議委托人親自出庭,以便于法庭查明案件事實。
第130條?遺產繼承糾紛當事人之間多存在親屬關系,律師參與庭審或調解時,應注意口頭及書面措詞的表達,避免激化矛盾。
第131條?遺產繼承糾紛中常常涉及申請證人出庭作證及申請法庭調查事項,律師應在法定期限內或受理法院要求的舉證期限內向法庭提出書面申請。
第132條?律師應在開庭前提示委托人,在開庭當日攜帶身份證件、遺囑等全部證據材料原件參加庭審。若證據較多,律師可提前協助委托人按證據清單排列證據原件。委托人不親自出庭的,律師應在開庭前向委托人簽領證據原件,并于庭后及時歸還委托人。
第133條?遺產繼承糾紛中涉及養子女關系認定的,律師可考慮自行或申請法院至民政部門調取收養登記證明,或至公證機關調取收養公證資料。
第134條?遺產繼承糾紛當事人在庭審結束前對遺產分割達成一致調解意見的,律師應根據委托人意見請求受理法院出具調解書,將遺產范圍及分割方式在調解書中逐一明確,以便執行。
第135條?遺產繼承糾紛一審判決后,律師應向委托人解釋判決內容及上訴期限,明確征求委托人是否上訴的意見,并作相關書面記錄。
第136條?律師代委托人簽收相關法律文書后,應及時將法律文書原件送達委托人簽收。應委托人要求,律師可告知申請執行等相關程序性規定。若委托人為多位的,應分別交付法律文書并簽收。
第四節?二審訴訟程序
第137條?律師在接受二審程序的委托代理時,可要求委托人明確上訴請求以及對一審判決的具體意見,并制作談話筆錄。
律師擬定上訴狀后,應由委托人確認。
上訴狀由委托人簽名。
第138條?未代理一審程序而直接代理二審程序的律師,在接受委托后,應及時與法院聯系,查閱、復印一審案卷材料,以了解一審相關情況。
第139條?二審代理律師應注意審查是否有新證據。若有新證據的,應當及時提交。
第140條?必須參加訴訟的當事人在一審時未參加訴訟,律師可建議二審法院根據當事人自愿原則進行調解。調解不成的,請求發回重審。
第141條?對于二審期間發現遺漏遺產的,律師可建議委托人增加訴訟請求,由法院進行調解。調解不成的,告知委托人可另行起訴。
第五節?執行程序中的律師代理
第142條?律師接受委托人的委托,代理繼承案件執行程序法律業務的,應由所在律師事務所與委托人簽訂委托代理協議,審查相關法律文書和執行申請的時效,并在委托人的配合下準備有關法律文件。
第143條?律師可告知當事人在取得生效法律文書后兩年內向人民法院申請執行。
第144 條?律師在代理繼承案件執行時,可根據繼承案件的特點,建議當事人進行調解,促使當事人達成和解。
第145條?出現下列情形之一的,執行結案,律師的義務終止:
(1) 法院生效文書判決的內容全部履行完畢;
(2) 人民法院裁定執行終結;
(3) 人民法院裁定不予執行;
(4) 當事人之間達成和解或調解協議并已履行完畢;
(5) 其他應結案的情形。
第六節?結案后的工作
第146條?律師在辦理繼承案件過程中,應該注意材料的收集、整理和妥善保管。在審判程序結束時,寫出結案報告或辦案小結,依照司法部《律師業務檔案立卷歸檔辦法》整理案卷的歸檔。
第147條?若律師代委托人從法院領取退回的證據原件的,律師在交付給委托人時,應要求委托人作書面簽收。
第148條?律師可詢問委托人,是否要求協助辦理遺產權屬變更等結案后事務。
第四章?律師辦理涉外、涉港澳臺繼承業務
第一節?總概
第149條?涉外繼承法律業務是指含有涉外因素的與遺產繼承相關的法律業務。“涉外因素”是指繼承法律關系的主體、客體等要素或者與繼承有關的法律事實涉及外國,包括但不限于以下幾種情況:
(1) 被繼承人、繼承人、受遺贈人或其他與繼承有關的當事人一方或雙方是外國人、無國籍人;
(2) 被繼承人、繼承人、受遺贈人或其他與繼承有關的當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外:
(3) 繼承法律關系中的全部或部分遺產在中華人民共和國領域外;
(4) 與繼承有關的法律事實,如被繼承人死亡、訂立遺囑等法律事實發生在中華人民共和國領域外;
(5) 委托人辦理委托手續時或訴訟期間在國外居住或停留。
第150條?涉港澳臺繼承法律業務是指含有涉港澳臺因素的與遺產繼承相關的法律業務。所謂“涉港澳臺因素”是指繼承法律關系的主體、客體等要素或者與繼承有關的法律事實涉及我國香港、澳門或者臺灣地區,包括但不限于以下幾種情況:
(1) 被繼承人、繼承人、受遺贈人或其他與繼承有關的當事人一方或雙方是香港、澳門或者臺灣地區居民;
(2) 被繼承人、繼承人、受遺贈人或其他與繼承有關的當事人一方或雙方的經常居所地在香港、澳門或者臺灣地區;
(3) 繼承法律關系中的全部或部分遺產在香港、澳門或者臺灣地區;
(4) 與繼承有關的法律事實,如被繼承人死亡、訂立遺囑等法律事實發生在香港、澳門或者臺灣地區;
(5) 委托人辦理委托手續時或訴訟期間在香港、澳門或者臺灣地區居住或停留。
第151條?律師代理涉外或涉港澳臺地區的繼承法律業務時,應先判斷所代理事項涉及的法律關系的性質,進而確定援引何種沖突規范確定準據法。律師可以根據沖突規范的指引及其所指向的準據法的具體規定,為委托人提供法律意見及建議。
第二節?律師辦理非訴訟業務
第152條?律師接待涉外繼承案件的遺囑咨詢時,注意向當事人說明涉外遺囑繼承會產生的法律沖突問題。涉外遺囑繼承的法律沖突主要表現在以下幾個方面:?遺囑形式要件、遺囑的實質要件及效力等。律師可以根據當事人的具體情況幫助當事人分析因法律沖突所帶來的涉外遺囑繼承的不同結果及風險。
第153條?律師在接受起草或代書涉外遺囑業務前,應盡可能地了解涉外遺囑繼承可能適用的準據法對遺囑成立、遺囑效力的相關規定,避免所起草或代書的涉外遺囑出現無效情形。在外國法查明有困難時,律師要慎重考慮是否接受立遺囑人的委托。
第154條?律師在處理涉外法定繼承業務時,應注意涉外法定繼承的法律沖突問題。涉外法定繼承的法律沖突表現在以下幾個方面:遺產的范圍、繼承的開始、法定繼承人的范圍、繼承的順序、繼承的財產、繼承人的特留份、遺產的管理與執行等。
第三節?律師辦理訴訟業務
第155條?對涉外繼承案件,律師可視具體情況決定接受委托人的特別授權或一般授權。如委托人辦理委托代理手續時或訴訟期間可能不在境內的,建議接受特別授權。
律師接受特別授權代理的,應在授權委托書中載明授權范圍及授權期限。特別要注明律師是否有權代為簽收法律文件。
第156條?我國法律對在國外形成的文件在國內使用有特殊的形式要求。在國外形成的文件,例如遺囑、身份或財產證明文件、授權委托書等,需要通過所在國公證機關公證并經我國駐該國使領館認證的方式,或者通過辦理我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續之后,該文件才能在中國境內使用。
擬在我國境內使用的外文書證或者外文說明資料,還應當附有中文譯本。
律師可以建議或指導委托人對需要在我國境內使用的相關文件辦理相關的公證、認證手續。
第157條?律師可以建議或指導委托人對其在我國境內形成的文書辦理相關的公證、領事認證手續,以使得該文書能在其他國家境內得以承認。
第158條?律師可以建議或指導委托人對其在我國內地形成的文書辦理相關的公證、確認或其他證明手續,以使得該文書能在我國香港、澳門或臺灣地區得以承認。
第159條?律師在接受涉外繼承案件委托時,應根據委托人的案情介紹及相關書面材料,分析判斷我國法院是否有權管轄,在確認我國法院有管轄權后,再行辦理委托代理手續。
第160條?律師接受委托時,對于涉外繼承案件中涉及到境外財產的,律師應當特別提醒委托人中國法院對境外財產部分有可能不作處理。建議律師在接受委托時注意風險提示。
第161條?涉外繼承糾紛中國及外國法院均有權管轄的,律師應告知委托人選擇在中國或外國法院立案可能產生不同法律結果以及存在的不同訴訟風險,并建議委托人同時咨詢外國當地專業律師意見,讓委托人充分知悉有關法律后果后,再就繼承糾紛的管轄作出選擇。
第162條?律師接受委托人的委托后,委托人在國內形成的與代理事項相關的如授權委托書、起訴狀、答辯狀、委托人的身份證明材料、證據材料等相關文件需要辦理公證手續的,律師應協助委托人辦理。
委托人在國外形成的與代理事項相關的如授權委托書、起訴狀、答辯狀、委托人的身份證明材料、證據材料等相關文書及資料,建議律師提前協助、指導委托人在國外辦理公證、認證手續。
第163條?律師接受居住在國外的中國公民委托,擔任涉外繼承案件代理人,需向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的身份證復印件:
(2) 委托人的護照及簽證復印件:
(3) 委托人簽名的授權委托書;
(4) 委托人簽名的起訴狀或答辯狀;
(5) 其他應向法院提交的證據資料。
上述法律文件若為外文的,應當經管轄法院認可的翻譯機構翻譯后一并向法院提交翻譯件。
代理律師應當根據管轄法院對上述法律文件的具體要求,結合委托人所在國家的具體情況,指導、協助委托人根據我國與委托人所在國訂立的有關條約中規定的證明手續的要求(例如《取消外國公文書認證要求的公約》要求的附加證明書) 辦理認證手續,或者在該國公證機關辦理公證或證明后經該國司法部、外交部或其他授權機構認證以及我國駐該國使領館認證,或在該國公證機關辦理公證或證明后直接由我國駐該國使領館認證等認證手續。律師收到相關依法經“海牙認證”或使領館認證的材料后再提交管轄法院。
第164條?律師接受居住在國外的外國公民委托,擔任涉外繼承案件代理人,需向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的國籍身份證明或護照復印件;
(2) 委托人簽名的特別授權委托書;
(3) 委托人簽名的起訴狀或答辯狀:
(4) 其他應向法院提交的證據資料。
上述法律文件若為外文的,應當經管轄法院認可的翻譯機構翻譯后一并向法院提交翻譯件。
代理律師應當根據管轄法院對上述法律文件的具體要求,結合委托人所在國家的具體情況,指導、協助委托人在國外居所地辦理上述文件的公證、認證手續。律師需要注意我國與各國之間對外國文書的認證手續有所不同,可參照本指引第163條并結合具體情況提示和指導委托人辦理相應文書的認證手續。律師收到相關認證材料后再提交管轄法院。
第165條?律師接受居住在香港的委托人的委托,擔任繼承案件代理人的,需向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的身份證明;
(2) 委托人的特別授權委托書;
(3) 委托人的中文起訴狀或答辯狀;
(4) 其他應向法院提交的證據資料。
代理律師應當根據管轄法院對上述法律文件的具體要求,指導協助委托人前往司法部指定的中國委托公證人(香港) 處辦理公證,并加蓋中國法律服務(香港)有限公司轉遞章后提交管轄法院。
第166條?律師接受居住在澳門的委托人的委托,擔任繼承案件代理人的,需要向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的身份證明;
(2) 委托人的特別授權委托書;
(3) 委托人的中文起訴狀或答辯狀;
(4) 其他應向法院提交的證據資料。
代理律師應當根據管轄法院對上述法律文件的具體要求,指導協助委托人前往司法部指定的中國委托公證人(澳門) 處辦理公證,并加蓋中國法律服務(澳門)有限公司轉遞章后提交管轄法院。
第167條?律師接受居住在臺灣地區的委托人的委托,擔任繼承案件代理人的,需向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的身份證明;
(2) 委托人的特別授權委托書;
(3) 委托人的起訴狀或答辯狀(包括繼承意見書);
(4) 其他應向法院提交的證據資料。
代理律師應當根據管轄法院對上述法律文件的具體要求,指導、協助委托人前往臺灣地區公證機關辦理公證,并經臺灣海基會寄送至管轄法院所在地省級公證機關辦理驗證手續后提交管轄法院。
第168條?律師在中國內地當面接受外國公民、香港、澳門或臺灣地區居民的委托代理繼承案件,授權委托書應當履行公證及其他證明手續,但授權委托書在管轄法院法官的見證下簽署的除外。
第169條?律師在承辦涉外繼承案件時應當注意案件的期間與無涉外因素繼承案件不同,避免出現因超期造成的重大失誤。在涉外及涉港澳臺繼承案件訴訟中,當事人的答辯期、上訴期限通常為30日公告期為3個月。具體可參見《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規定》及《最高人民法院關于涉臺民事訴訟文書送達的若干規定》。
第170條?律師在承辦涉外繼承案件時,在送達方式上需要了解相關的法律規定。如果委托人在國內有住所,訴訟文書和法律文書的送達方式,則適用《中華人民共和國民事訴訟法》的一般規定;如果委托人在國內沒有住所,則按照涉外民事訴訟程序的特別規定送達。送達的方式主要有:依條約規定的方式送達;通過外交途徑送達;由我國駐外國使、領館代為送達;向受送達人委托的人送達;向受送達人設在我國的代表機構送達;郵寄送達。在以上幾種送達方式都不能采用時,可以通過公告送達。
第171條?律師承辦涉港澳臺繼承法律業務時,可參照前述涉外繼承法律業務的注意要點,并參照《最高人民法院關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規定》《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行婚姻家庭民事案件判決的安排》《最高人民法院、香港特別行政區政府關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判決的安排》《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》《最高人民法院關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排》《最高人民法院內地與澳門特別行政區關于相互認可和執行民商事判決的安排》《最高人民法院關于認可和執行臺灣地區法院民事判決的規定》等規定辦理。
第172條?當我國涉外繼承案件判決生效后,律師應當提示委托人是否需要向作出生效判決的管轄法院請求出具生效證明,便于委托人在境外申請承認與執行,或用于其他用途。
第173條?律師在代理涉外繼承案件過程中,應提前告知委托人,因涉外案件案情復雜、委托手續辦理和法律文書送達時間較長,且可能存在不可預料的意外因素,降低因委托人不理解而對律師代理產生誤解的可能。
第五章 附則
第174條
本指引根據 2023 年10月31日之前的法律、法規等規定,結合相關司法操作實踐編寫。若本指引公布后,法律、法規、司法解釋有新規定的,應以新的規范為依據。
本文轉自微信號:深圳微法務
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福州繼承律師評析:債務人放棄繼承遺產,債權人能否主張放棄繼承無效? http://www.tkselect.com/?p=11354 Mon, 22 Jan 2024 02:15:14 +0000 http://www.tkselect.com/?p=11354 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋(一)》第三十二條規定“繼承人因放棄繼承權,致其不能履行法定義務的,放棄繼承權的行為無效。”若債務人放棄繼承,債權人是否能依據本條規定主張放棄繼承行為無效呢?表面上司法解釋已經表述得非常清楚,但實務中仍有爭議。爭議在哪里,就那是對法定義務的定性解讀不同,進而司法實踐中會分為兩種觀點。這時律師怎么辦,如何對當事人解釋,估計也只能見招拆招,隨機應對。

第一種觀點認為:債務人放棄繼承的后果,將直接導致其不能履行清償債務的法定義務,影響債權人合法利益的實現,放棄繼承行為無效

廣西南寧院(2022)桂01民終8013號民事判決,法院認為:關于柳建杰于二審期間放棄案涉兩處財產的繼承的行為是否有效的問題,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋(一)》第三十二條規定:“繼承人因放棄繼承權,致其不能履行法定義務的,放棄繼承權的行為無效。”本案中,柳建杰在放棄繼承之前即負有上述生效判決所確定的賠償義務,其放棄繼承的后果,將直接導致其不能履行賠償柳某一方的法定義務,影響到柳某一方的合法利益的實現,故本院認定柳建杰于二審期間放棄繼承的行為無效。

浙江舟山定海區法院(2022)浙0902民初1592號民事判決,法院認為:關于鮑某1及鮑某3認為鮑某1放棄繼承即鮑某1不享有案涉房產份額的主張,根據法律規定,繼承開始后,繼承人放棄繼承的,應當在遺產處理前,以書面形式作出放棄繼承的表示;繼承人因放棄繼承權,致其不能履行法定義務的,放棄繼承權的行為無效。根據本案證據,鮑某1所屬村集體作出的《證明》及其在本案訴訟中作出放棄繼承的表示,均形成于鮑某1與原告王某民間借貸糾紛案件執行立案后,鮑某1在明知其對原告負有債務的情況下,通過放棄繼承將鮑某1名下唯一可供執行的財產全部歸于其他繼承人,導致鮑某1名下無財產可供執行,極大的降低鮑某1的履行能力,損害債權人的利益,故鮑某1放棄繼承的表示無效。

浙江溫州院(2020)浙03民終4010號民事判決,法院認為:根據《中華人民共和國繼承法》第二條的規定,繼承從被繼承人死亡時開始。故被繼承人死亡之時,各繼承人便已對被繼承人的遺產享有權利,繼承人放棄繼承的行為直接指向的是財產性權利。本案中,夏雨放棄被繼承人夏永林的遺產繼承權,導致放棄了其對涉案房屋所享有的份額,明顯影響其清償債務的能力。且,夏雨于2019年8月8日作出放棄繼承的行為,此時王佩訴夏雨、潘蓮妹、夏倩債權人代位析產糾紛一案尚處于一審審理過程中,夏雨辯稱其不存在逃避債務的惡意,難以信服。因此,王佩根據《中華人民共和國合同法》第七十四條的規定,要求撤銷夏雨放棄繼承分別坐落于溫州市廣化路改建區D塊3幢1014室、溫州市廣化路改建區D塊4幢2001室、溫州市××幢××室房屋中屬于被繼承人夏永林份額的行為,應予支持。

另一種觀點認為:《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>繼承權編的解釋(一)》第三十二條所規定的法定義務所針對的是指夫妻之間的扶養義務、子女對父母的贍養義務、父母對未成年人的撫養義務,債務人放棄繼承是基于其人格權和身份權取得,其放棄繼承權行為具有一定的人身性質,是人格自由權的表現,并非無償處分行為,放棄繼承行為有效

廣西防城港中院(2022)桂06民終276號民事判決,法院認為:《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>繼承權編的解釋(一)》第三十二條規定“繼承人因放棄繼承權,致其不能履行法定義務的,放棄繼承權的行為無效。”,根據該條規定,繼承人放棄繼承的行為導致其不能履行法定義務的,應為無效。但該條規定的法定義務主要指夫妻之間的扶養義務、子女對父母的贍養義務、父母對未成年人的撫養義務,即負有法定義務的繼承人在不履行上述義務的情況下放棄繼承權的行為無效。曾智業放棄本案繼承可能會導致其對生效判決確定的所欠鄭芳芳的債務履行不能,但曾智業對鄭芳芳的給付義務是基于契約行為而產生的約定義務,并非法定義務,且曾智業對涉案房地產的繼承權屬于其單方受益的法定權利,是基于其人格權和身份權取得,其放棄繼承權行為具有一定的人身性質,是人格自由權的表現,并非無償處分行為,實際上是其拒絕單方面賦予利益的法定權利,應當認定為其自由處分其權益,合法有效。

浙江麗水?(2022)浙11民終483號民事判決,法院認為,本案的主要爭議焦點為:被上訴人鄒某2放棄繼承案涉房屋的行為是否無效。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第46條規定:“繼承人因放棄繼承權,致其不能履行法定義務的,放棄繼承權的行為無效。”上述法定義務主要指有責任有能力盡法定的撫養義務而不盡形成的債務,如夫妻間扶養義務、子女對父母的贍養義務、父母對未成年子女的撫養義務等,以及被繼承人為繼承人個人事務形成的債務,如支付被繼承人的喪葬費等義務,不應擴大至合同義務,以及生效裁判、仲裁確定的給付義務。本案上訴人陳某基于房屋買賣關系替鄒某2代償其他債務所享有的追償權并不屬于上述“法定義務”。

對于這一問題,雖然實踐中存在爭議,但《民法典繼承編司法解釋(一)理解與適用》一書中,最高院表達了其更傾向于支持第二種觀點,其認為:本條規定繼承人放棄繼承權的行為導致其不能履行法定義務的,應為無效。法定義務并非因契約行為等而產生的約定義務,不能做擴大解釋。這里的法定義務,主要指夫妻間扶養義務、子女對父母的贍養義務、父母對未成年子女的撫養義務,即負有法定義務的繼承人在不履行義務的情況下放棄繼承權,相關權利人有權撤銷該放棄繼承權的行為。但該法定義務的范圍不應擴大至合同義務,以及生效裁判、仲裁確定的給付義務。這是因為債權人取得債權時,并沒有考慮遺產作為債務人的責任財產,且繼承權具有身份屬性,放棄繼承權是以人格為基礎,旨在拒絕單方面賦予利益的法定權利。撒銷權是以債權為基礎,旨在保護債權人債權實現的財產權利,人格權相對于財產權,顯得更具有根本性,更應受到保護。

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福州遺產律師推薦:分布在境外的遺產如何辦理繼承? http://www.tkselect.com/?p=11348 Thu, 18 Jan 2024 03:18:21 +0000 http://www.tkselect.com/?p=11348
編者按:隨著我國經濟社會改革開放,以及全球化浪潮的推進,高凈值家庭資產跨境配置的情況越來越多,隨之而來的是一系列復雜的涉外財富傳承法律問題。

今日與您分享由國浩家族財富管理業務委員會主任王小成、委員胡冬云主編,國浩上海、重慶、青島、大連四個辦公室十余位律師共同撰寫的《老齡時代法律指南》“高凈值人士財富管理”篇部分內容,本文結合實務熱點,對遺產的跨境繼承進行全方位、多角度的分析,以饗讀者。

劇場

黃總是山東某市的一名企業家,在當地經營著一家頗具規模的化工公司,每年營收相當不錯。黃總先后經歷了兩段婚姻,與第一任妻子育有一兒一女,均已成家且都在家族公司擔任要職;與第二任妻子也生育了一兒一女,兒子剛剛大學畢業后進入了省城的一家證券公司工作,女兒年齡尚小在美國讀高中。現任妻子在公司擔任財務總監。黃總的母親早年過世,老父親已近90高齡。

2020年9月份,黃總在出差的路上,突發心臟病去世,生前沒有留下遺囑。黃總名下除了在中國大陸的房產、股票等金融資產外,還持有境外的不少資產,化工公司的股權是由其在開曼島注冊的一家公司,通過香港公司持有境內的股權。他生前在香港和新加坡購買了多套房產,在香港和新加坡的多家銀行開戶并有大量的外幣資產。

黃總的家人在料理完他的后事后,開始聯系律師咨詢如何辦理其身后巨額遺產的繼承事宜。

法律問題

中國公民如何繼承親人在海外的遺產?

律師說法

01

跨境遺產繼承是一項非常復雜的法律事務

隨著我國經濟社會改革開放,以及全球化浪潮的推進,富裕家庭資產跨境配置的情況越來越多。家庭資產分布在不同的國家或地區,必然受到財產所在地法律約束和管轄。尤其對于跨境遺產的繼承問題,至少需要履行以下步驟:(1)根據相應國家或地區的繼承實體法律作出判斷誰可以享有遺產;(2)遺產要按照其分布不同國家或地區按不同法律流程、步驟從被繼承人名下“轉至”繼承人或遺產受益人名下。

如果繼承人或遺產受益人之間對遺產分配不能協商一致,則需要在每一處遺產所地國家或地區進行遺產訴訟。即使當事人在某國法院贏取了所有遺產范圍勝訴,或者經歷千辛萬苦達成了法庭和解,但是由于司法管轄和遺產管理、遺產分配程序的不同,該勝訴判令或法庭和解令無法得到遺產所在地司法承認和執行,需要重新在遺產所地進行遺產分配程序或進行遺產訴訟。

筆者在十多年前即代理過一起涉及跨國財產繼承的案件。劉女士持有中國護照,2004年與一位澳籍男士JASON在上海涉外婚姻登記處登記結婚。一起生活了四年,未生育子女。2008年上半年,JASON突然患上了癌癥。在回澳洲治療期間,他通過律師完成了遺囑的確立程序。遺囑中明確:他名下的所有個人財產,包括在澳洲的酒莊、工廠,還有在上海松江的別墅、他的個人物品等,全部遺留給他的母親,由他的母親作為遺產管理人,負責清理他的債務,以及應付的稅款等。一年以后,JASON在澳洲去世。劉女士向當地法院以死者遺孀的身份起訴,要求遺產管理人應當向她分配一部分死者的遺產。最終法庭組織他們達成了“和解條款”:由劉女士負責清償JASON生前在中國大陸相關銀行所負的債務,債務清償完畢之后,上海松江區的別墅可以全部歸屬于劉女士一人所有,劉女士放棄對其他遺產主張的權利,JASON的母親有配合辦理上海房產過戶登記變更手續的義務。澳洲法院基于雙方達成的“和解條款”作出了判令。但是,由于澳洲法院的判令不能在我國法院得到承認和執行,JASON的父母也不配合劉女士在國內辦理房產過戶,案涉房產要全部過戶到劉女士名下,需要在我國重新提起法律訴訟,但根據JASON所立遺囑,我國法院是否會支持劉女士繼承松江別墅另外一半的產權份額存在不確定性。后來經過多方咨詢和論證,劉女士還是選擇在中國法院重新起訴,在經歷半年之久的涉外送達程序之后,法院在對方未到庭的情況下缺席審理,參考澳洲法院的判令與“和解條款”,判決松江別墅中屬于JASON的遺產份額歸屬于劉女士所有,并依據該份判決在房產交易中心完成了過戶登記。

02

涉港遺產繼承的法律程序

1. 涉及香港與內地之間遺產繼承問題,按各自的司法制度“平行”處理

由于歷史原因,我國香港特別行政區與大陸內地適用不同的法律制度,屬于不同的“法域”,兩地“私法”領域之間的沖突,適用“國際私法沖突規范”進行處理。為了加強兩地之間的司法協助,最高人民法院與香港特別行政區政府律政司簽署了多項司法協助文件。在家庭法領域,《關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行婚姻家庭民事案件判決的安排》已于2022年2月15日生效并施行。但是,這個文件對于兩地之間關于遺產繼承案件民事判決互認與執行事項,并沒有涉及。因此,涉及兩地之間遺產繼承問題,仍需按各自的司法制度“平行”處理。

2. 繼承在香港遺產,必須遵從香港的遺產承辦程序

被繼承人生前在香港的所有財產比如銀行存款、股票或者房產,從被繼承人死亡時起就會根據法律規定被自動凍結并轉為遺產,此時即使死者的配偶或者子女辦理了相關身份證明文件證明自己與死者的關系,去香港銀行要求領取死者的存款,或去相關機構辦理房屋更名手續,均不會得到相關機構支持。工作人員只會告知繼承人需要去法院申請遺產承辦。

根據《遺囑認證及遺產管理條例》,由遺產代理人(遺囑執行人或遺產管理人)向香港高等法院遺產承辦處申請遺產承辦“授予書”,法院經審查后認為申請人符合遺產代理人資格的情況下(而非確定誰是遺產的繼承人或受益人),向申請人頒發“授予書”,申請人由此獲得遺產代理人身份和職權的“官方批準命令”。遺產代理人不同于繼承人或遺產受益人。根據香港法律規定,遺產的權益首先歸屬于遺產代理人,遺產代理人有權以所有人的身份對遺產進行任何處分,在法律上具有相當大的權力。與此同時,法律也要求遺產代理人承擔很大的責任,他必須按照遺囑或法律的規定對遺產進行處理,以實現遺產受益人的利益。若處理不當,遺產代理人即可能構成對受益人權益的侵害,從而須承擔相應的法律責任。

3. 誰可以向香港高等法院遺產承辦處申請授予書?

通常情況下,被繼承人生前如果立有遺囑,且遺囑中指名遺囑執行人的,應由該遺囑執行人提出申請;如果死者沒有留下遺囑,或者雖然留下遺囑但是沒有指定遺囑執行人或遺囑執行人不能夠或不愿意履行職責,則相關人士可向法庭申請授予書,法庭會按照法律規定的先后順序,任命優先級高的且愿意承擔遺產管理的人士作為遺產代理人。

根據《無爭議遺囑認證規則》(香港法例第10A章)第21條規定,簡單來說,可以提出申請遺產授予的人士優先次序一般如下:(a) 配偶,(b) 死者的一名子女,(c) 死者的父母,(d) 死者的一名兄弟姐妹。一般來說,由享有較高優先權的人提出申請,如果其放棄或者已經去世的,則享有較低優先權的人仍有權獲得授予書,但必須向遺產承辦處提出享有較高優先權的人去世或放棄權利的證明文件。

如遺產涉及未成年人權益及/或終身權益,則遺產“授予書”必須發給不少于兩名人士,最多不超過四人。

4. 申請所需證據材料要求嚴格且繁雜

申請遺產承辦對所要求提供證據材料的形式和內容審查都較為嚴苛。在中國大陸內地形成的文件,須內地涉外公證機構辦理公證,外加外交部領事司認證,交上去的材料遺產承辦法官還會反復提出質問,申請人需要根據承辦法官要求作相應答復并補充相關的證據材料,或者做出合理解釋。

由于內地居民向香港高等法院申請遺產承辦書涉及到香港、內地兩地法律,被繼承人家屬一般需要委托香港與大陸兩地的律師,分工負責、相互配合辦理相關的法律事務。一般情況下,兩地律師工作大致包括以下:

(1) 香港律師接受委托,查詢在香港的遺產具體信息,協助申請人制作遺產清單;

(2)?根據香港高等法院遺產承辦處的相關要求,由香港律師列出需要在內地收集提供材料清單;

(3)?內地律師協助收集證據材料,并由內地公證處辦理公證,外交部辦理認證;

(4)?內地律師根據要求出具法律意見書并辦理宣誓認證;

(5)?香港律師根據規定填寫申請書表格,并代理申請人向遺產承辦處提出申請。

一般而言,即使在沒有任何爭議的情況下,整個遺產申辦,從開始申請到取得“授予書”的時長,大概在六個月到一年之間,甚至幾年。遺產代理人申請獲得“授予書”之后,經過遺產公告等相應的程序,最后按照遺囑或相關繼承法的規定,向繼承人或遺產受益人分配遺產。

通過以上簡要分析,黃總去世之后,其名下在香港的房產、金融資產等辦理繼承的程序已經清楚。同時,對于注冊登記在開曼群島的其名下的公司股權、在新加坡的房產和銀行金融資產的繼承程序,由于新加坡、開曼群島遺產繼承的程序與香港類似,可以參考香港遺產繼承程序,委托當地的律師與國內的律師相互配合,辦理申請手續和資料的提交,最終實現所有遺產完成分配的目的。

來源:國浩律師事務所

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福州遺產律師分享:財富管理的新啟示——房產信托的發展壁壘與業務模式 http://www.tkselect.com/?p=11341 Tue, 16 Jan 2024 02:32:30 +0000 http://www.tkselect.com/?p=11341
本文轉載自微信公眾號君心家族辦公室。作者:周琛琛,上海邦信陽律師事務所律師助理。

縱觀改革開放三十多年,由于經濟體制和社會形態的轉變,中國大陸存在著一部分因房地產市場爆發性增長而積累了大量不動產的高凈值群體。而在中國傳統安居樂業的文化影響下,這些高凈值群體名下的私人豪宅往往不止一處,這種房產在高凈值群體的資產列表中均帶來了價值不菲的收入,其在滿足高凈值群體居住需求的同時,也產生了一定的金融屬性。因此,越來越多的高凈值群體期望通過信托的方式對自持的房產進行財富管理。

本次文章將為您一一解析房產信托的概念,分配方式及主要功能,并基于對現階段房產信托發展壁壘的探討,結合現有制度環境和市場成功經驗,介紹房產信托目前較為普遍的業務模式。

一、什么是房產信托

房產信托,通常是指委托人通過信托的形式將其合法擁有的房產(如私人豪宅、自建房屋、花園別墅、寫字樓等)或其相關權利委托給受托機構進行管理,由受托人根據雙方所簽訂的信托協議,將房產進行興建、出租、經營或出售,通過受托人或受托人另行委托的機構進行專業管理,提高房產的運用效率及收益,并將信托利益分配給特定受益人,由此實現房產類的家族財富保值增值、財產隔離等目的,使委托人家族財富得以傳承和延續的一種家族信托模式。

二、房產信托的分配模式

實務中,受托人將房產信托中信托收益向受益人進行分配時,一般存在以下三種分配模式:

1. 受托人根據信托協議約定將房產變現

該分配方式要求委托人在設立家族信托時,在信托協議里提前約定好一個特定的房產出售觸發條件。例如,當房產價值達到某個特定金額后、或在委托人去世多少年后,受托人將房產在市場上賣出以換取現金,該部分現金按照信托協議規定,繼續在信托內進行投資管理或向受益人定向分配。

2. 受托人根據信托協議約定將房產指定過戶

該分配方式要求委托人在設立家族信托時,在信托協議里提前約定好一個特定的受益人觸發條件,例如,當受益人多少歲或達成某些特殊成就時,受托人將房產以相對平價的方式轉讓給受益人。實操中,受托人通常會建議委托人在信托協議中約定給符合上述觸發條件的受托人分配一筆信托利益來作為房產過戶的過橋資金,以對沖房產過戶時的一系列金融風險。

3. 受托人通過家族信托長期持有房產

該分配方式要求委托人選擇房產長期由受托人在家族信托內管理,只對其產生的租金等收益根據信托協議向受益人進行分配,以此確保相關房產世代留在家族中,而租金等相關收益則用來世代造福家族成員。實務中,如該房產具有特殊紀念意義或具有一定的文物價值,則委托人通常會考慮這種分配方式。

三、房產信托的主要功能

與目前市面上較為普遍的資金類家族信托一樣,房產信托亦有以下幾種主要功能:

1. 資產隔離

眾所周知,房產自身的發展歷程中本就伴隨著大量泡沫。但作為一種資產證券化產品,房產信托利用信托架構設計,可有效形成強大的風險隔離機制,通過信托的獨立性建立起資產防火墻,將房產的交易風險以及債務風險進行有效隔離。由此,委托人、受托人以及受益人的其他債務風險、破產風險等會和該房產信托資產涇渭分明,這也將大大提高房產運營的效率,保證了房產本身的安全性。

2. 婚姻風險隔離

一旦婚姻關系發生破滅,離婚大戰往往都圍繞財產而展開。若未提前對婚姻資產做規劃,經歷一次失敗的婚姻,將直接意味著至少50%的財富減少。而設立房產信托后,房產由信托公司持有,不屬于委托人、配偶或子女中的任何一方,因此避免因委托人或其子女后代離婚而導致相關房產被分割的風險。

3. 避免繼承糾紛

人們常說,意外和明天,我們永遠不知道哪個先來。對于“創一代”而言,一旦發生意外,房產可能因未根據自己意愿做適當安排,導致家族成員為爭奪該房產再開戰、決裂、對簿公堂,不僅家人心力交瘁費時費力,房產也可能發生損耗或被轉移的風險。對于房產不便分割或多子女家庭,客戶可以將房產放入家族信托,房產信托可以讓受益人按時得到信托分配或全部信托財產,而避免因事后遺產繼承糾紛帶來的財富縮水、資產信息曝光以及親人反目等不良后果。

4. 避免后代揮霍

高凈值群體都想給子女及其后代富裕且無憂的未來,但若不對財富提前進行安排,子女及其后代將可能違背其意志而對其財富進行揮霍和處置,這不僅會導致自己多年積累的財富縮水,還無法保證子女及其后代繼續享受更高品質的優渥生活。而設立房產信托后,根據信托合同約定,受益人僅可享受信托利益,在非特定情況下,他們不能處置房產,從而可以降低子女及其后代將房產肆意變賣、揮霍財富的可能性。

事實上,即使房產信托業務已成為新一代“藍海”,當前信托業內絕大部分家族信托的信托財產仍是以金融資產為主。這是因為房產信托的發展暫受制于我國大陸信托登記制度的不健全、信托稅制的缺失等因素,因此業務落地難度較大。

四、房產信托的發展壁壘

目前,房產信托業務的具體發展壁壘主要體現在以下三個原因:

1. 登記制度的缺失

根據《信托法》第十條的明確規定,“設立信托,對于信托財產,有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的,應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的,應當補辦登記手續;不補辦的,該信托不產生效力。”因此,如果房產作為信托財產,我國相應地對于房產信托亦將采取嚴格意義上的“登記生效主義”,即房產信托必須進行信托登記才可生效。

然而,《信托法》頒布后的漫長時間里,信托更多是作為直接融資的金融工具,現行信托市場著力發展的主要也是營業信托,就家族信托部分,信托主管部門至今也沒有制定《信托法》規定的具有可操作性的信托登記配套制度。

由于沒有信托登記配套制度的支撐,需要物權轉移登記的房產類信托的發展自然就受到了極大制約,這也是我國目前家族信托設立鮮見以房產為信托財產,而幾乎都以資金形式設立的根本原因。

2. 受托人的多種經營風險

房產信托實現財產權與管理權的分離是通過將房產直接轉入信托公司名下的方式來進行的,而作為受托人的信托公司在管理房產過程中不可避免需要面臨房產開發、運營、管理過程中出現的政治風險、市場風險、信用風險、經營風險等,這就要求受托人在房產信托的運行過程中就要提前預設一些風險防范措施來規避或轉嫁風險,或通過風險控制措施來限縮風險,這對信托公司的資產管理能力來說也是巨大挑戰。

a. 信托財產的清點與維護

對于以房地產事業起家的高凈值人士來說,不動產信托中可能出現不動產種類繁多、數量龐大的情況。因此,需要對該類信托財產按照不同的資產種類、資產狀況、處置方案等信息進行分門別類地清點與統計,以方便后續的日常管理和決策工作的進行,為信托資產管理打好堅實的基礎。

倘若不動產具有一定的歷史價值或人文價值,委托人設立不動產家族信托可能并非想要通過傳統的出租、出賣該不動產的方式來獲得收益,而是基于不動產的特殊意義,希望交由受托人維護、打理來實現保全與傳承的信托目的。此時,受托人需要根據信托文件的約定,對不動產進行日常維護或修護工作,例如:不動產合法持有、房屋外觀維護、建筑修繕、房屋內部修整、清潔打理等。上述特殊的事務類管理工作,可由受托人自行完成,也可以由受托人聘請的專業人士協助完成。

b. 信托財產的開發

當委托人將其持有的土地或相應權利設立信托時,可在信托文件中約定受托人有權對該片土地進行開發。

但根據我國土地相關的法律法規,土地歸國家所有或集體所有,土地流轉存在一定限制。因此,現階段土地相關信托的推進還是會受到一定阻礙的。

《土地管理法》第九條

城市市區的土地屬于國家所有。

農村和城市郊區的土地,除由法律規定屬于國家所有的以外,屬于農民集體所有;宅基地和自留地、自留山,屬于農民集體所有。

《土地管理法》第十條

國有土地和農民集體所有的土地,可以依法確定給單位或者個人使用。使用土地的單位和個人,有保護、管理和合理利用土地的義務

《土地管理法》第六十三條 第三款

通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押,但法律、行政法規另有規定或者土地所有權人、土地使用權人簽訂的書面合同另有約定的除外。

但考慮到到家族信托委托人所持有的不動產可能遍布全球,委托人持有的不動產的細分類型、開發階段均各不同,因此不動產開發仍是不動產家族信托中的一項重要內容。

然而,一般的信托公司作為受托人,并不具有土地開發的資質與能力,此時,便可由受托人根據信托文件的約定聘請專業的土地開發商進行特定地塊的開發,土地開發所得的收益則歸屬于信托收益,受托人再根據信托文件指示進行一一分配。

c. 信托財產的出租、自營與處分

委托人將可以投入使用的建筑物、土地等不動產作為信托財產而設立家族信托,可以約定由受托人依次進行出租,并獲得持續的信托收益。不動產租賃是不動產家族信托財產管理的常見方式,也是能夠獲得穩定信托收益的方式之一。在此過程中,受托人可以直接將不動產對外租賃,也可以聘請專業的不動產經紀團隊協助租賃管理,以提高租賃效率和收益。

此外,受托人還可以自行將信托財產投入經營活動,以獲取相應的經營回報。

除對信托財產進行開發、租賃、自營以外,受托人還可以根據信托文件的約定,將信托財產在適當時機進行處分,從而發揮出該不動產的最大價值,并將該筆資金用于信托投資、收益分配或信托文件規定的其他事項。

3. 高額的稅費成本

目前,與房產信托相關的稅務規范還處于空白狀態。在稅務實踐中,對于信托財產所有權的轉移,稅務機關采取的是“視同交易”的態度。也就是說,在房產裝入房產信托時,即使是委托人將房產無償贈與受托人,仍要被視為交易。

具體例如,房產裝入房產信托過程中,委托人和受托人需要按照房產轉讓交易繳納各種稅費,一般會涉及的稅種有:契稅、增值稅、個人所得稅、土地增值稅、印花稅;而房產由家族信托持有期間,還會涉及房產稅或房地產稅(僅部分地區開征);一旦日后房產出售,又將涉及新一輪契稅、企業所得稅、增值稅、土地增值稅、印花稅;即使是在房產信托終止時,如果將信托房產轉讓或贈與給受益人,依舊會被視同交易,受托人和受益人亦需要就房產增值部分繳納增值稅和個人所得稅等。

五、房產信托的業務模式

雖然壁壘在前,但隨著近年家族信托的高速發展,我國不少信托機構通過創新房產交易架構,積極研究、探討、設計了專屬于房產信托的法律框架,積極推動了近年來一系列房產信托業務的落地。

目前,市場上主要有以下兩種業務模式:

模式一:房產直接交易過戶

這種模式的運作方法,是委托人先以自有資金設立現金信托,再由受托人用該信托資金購買委托人的自有房產,以此完成房產信托的設立。從表面上看,這屬于房產買賣的交易行為。

以該方式成立房產信托,具有以下優勢:

1. 規避現階段因房產信托登記制度不成熟的問題,間接設立房產信托。

2. 以公司名義購買房產,可以規避委托人限購的問題。比如在北京、上海等地對個人買房有較為嚴格的限購政策,但是對公司買房的限制相對較少。

3. 通過房產交易中心的房產登記,房產被放到了房產信托名下,意味著該房產信托對這些房產擁有所有權和處置權,從而實現了真正的信托關系下的財產轉移,而不再是簡單的委托管理。

目前,境內大多房產信托都采用了此模式。

這種模式在法律上雖無明顯瑕疵,但提高了交易成本和稅費成本,與家族信托的目的和初衷相背離。委托人不但要有合適的房產,還要有大額的現金,不但給委托人制造繁瑣的程序,還增添家族信托的設立成本。

盡管如此,實務中仍有不少委托人認為,與婚姻分產、債務隔離、子女敗家等傳承風險相比,這些設立成本仍是愿意承受的。

模式二:房產間接交易過戶

這種模式的運作方法,是委托人先以自有資金設立現金信托,在現金信托下面設立特殊目的公司(Special Purpose Vehicle,以下簡稱“SPV”),再通過SPV購買委托人的房產。此時該房產需辦理物權登記并登記于該SPV名下,SPV成為了物權所有人,擁有對物權的管理、處分等權利,最后,再將SPV的絕大部分權益通過交易的方式注入房產信托。

通過“家族信托+SPV架構”持有房產,具有以下優勢:

1. 通過該模式可以解決委托人和信托公司共同關心的風險防范和管理控制問題,達到房產信托各方當事人共贏的結果。

2. 房產通過多種交易形式裝入家族信托項下SPV控制的實體,也可以規避現階段因房產信托登記制度不成熟的問題。

3. 通過SPV間接持有的房產,可以規避針對個人的限購政策,也可以通過交易架構和稅務籌劃設計,繞開直接交易,無論是交易稅費還是持有稅費都大大降低。

目前,境外大多房產信托是采用此模式。

不同于自然人直接購買房產的方式,將SPV模式引入到房產家族信托中可以有效規避房產信托在實踐中的操作障礙。通過家族信托多層次SPV架構專業設計,委托人的房產信托資產并不直接由受托人持有,而是通過SPV間接持有,旨在滿足家族信托資產的財產權與管理經營權相分離、信托利益與信托財產負債相隔離、受托人作為信托財產名義所有權人與信托資產經營風險相隔離、財產控制人風險與資產受益權享用相分離等需求,實現房產集中管理、后代全面受益。

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福州律師評析:未辦理收養手續的養子女,是否享有繼承權? http://www.tkselect.com/?p=11322 Tue, 09 Jan 2024 07:26:58 +0000 http://www.tkselect.com/?p=11322 現實生活中,收養子女的現象普遍存在。那么養父母去世后,養子女是否可以繼承其遺產成為遺產繼承糾紛案件的焦點。按照我國現行收養相關法律規定,符合法定條件可以收養子女,且養子女作為第一順位的繼承人是享有法定繼承權的,但是前提是應按照規定辦理正規的收養登記手續,雙方成立收養關系。然而生活中存在大量未辦理收養手續的情形,這種情況下養子女是否同樣享有繼承權呢?

案件情況:

許女與南某于1994年11月18日登記結婚,于1999年9月6日辦理離婚手續。雙方離婚后繼續共同生活,并一同收養了南小辰,南小辰系南某哥哥的兒子,許女與南小辰、南某與南小辰之間均未辦理收養登記手續。

許女于2017年4月18日死亡,許女的父親于2014年死亡,母親于2006年死亡,許女還有兩個姐姐,分別為許某1和許某2。延吉市朝陽川鎮仲坪村二隊在許女生前和去世后分多次向許女發放了征地款。由南某簽字領取。

后許某1、許某起訴要求返還許某的土地征收補償款,主張南小辰并非第一順序繼承人,其二人是許女的合法繼承人。

法院觀點:

根據《中華人民共和國繼承法?》第十條規定,遺產按照下列順序繼承:第一順序:配偶、子女、父母。第二順序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后由第一順序繼承人繼承,第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的,由第二順序繼承人繼承。本法所說的子女,包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有撫養關系的繼子女。本案中,南某陳述,南某與許女辦理離婚手續后繼續共同生活,并在共同生活期間二人收養了南小辰,但未辦理收養登記手續。中華人民共和國收養法?第十五條的規定,收養應當向縣級以上民政部門登記,收養關系自登記之日起成立。南某并未向民政部門進行登記,因此收養關系不成立。南某向法庭提供了2012年1月9日辦理的戶口本,戶籍信息顯示南某為戶主,許女登記的戶籍信息顯示與戶主關系為妻,南小辰登記的戶籍信息顯示與戶主關系為長子,欲證明南某與許女共同收養了南小辰。法院認為,在我國收養關系成立的登記機關是民政部門,戶籍登記機關無權認定養子女關系。故許某1、許某2為許女的法定繼承人。

值得注意的是,《民法典》施行后,有關收養方面的事項均適用《民法典》的規定,即成立收養關系不僅要有實質上的條件,還需要有形式上的條件。實質條件即收養人、被收養人、送養人三方需具備法律規定的條件。形式條件即收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立。因此,只有在具備以上條件時,收養關系才成立,養子女才享有對養父母遺產的法定繼承權。

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福州遺囑律師分享:自書遺囑形式瑕疵的效力與救濟 http://www.tkselect.com/?p=11320 Tue, 09 Jan 2024 03:14:53 +0000 http://www.tkselect.com/?p=11320
案 例

案情概要

案例一

被繼承人楊青與前妻陳某育有一女,取名楊某(即本案被告)。楊青與前妻陳某離婚后,與李某甲(即本案原告)登記結婚。原告李某甲與楊青曾共同簽訂承諾書,載明雙方婚前債權、債務、財產各自承擔和所有;二人婚后的工資及其他收入由雙方各自掌管和支配,如發生家庭共同費用,由雙方共同承擔。2014年5月28日,楊青以口述并在他人根據其口述內容打印好的遺囑上簽字按印的方式立下遺囑,整個立遺囑的過程都錄有視頻。遺囑載明被繼承人的所有銀行存款歸女兒楊某所有;由楊某母親陳某負責辦理喪葬后事、收取往來人情以及領取撫恤金、補助等。2014年8月1日,楊青因病去世。2014年8月14日,被告楊某從被繼承人銀行賬戶上取現152093元;被繼承人的喪葬費、撫恤金因存在爭議暫未發放。對此,原告李某甲認為自書遺囑需由遺囑人親筆書寫,但本案遺囑的內容均為電腦打印,形式存在瑕疵,應認定無效,請求法院依法分割楊青的遺產、撫恤金等。

案例二
被告陶某系原告章某甲的母親,其他三被告是原告同父異母的哥哥和姐姐。原告的父親章承于2010年1月26日因病過世,生前留有本人親筆書寫的遺囑。遺囑中明確表示:章承晚年生活由原告關心、照顧,其名下位于杭州市×××房產××幢×單元××××室房屋1/2的產權由原告繼承。該房產位于杭州市×區××村××××號,原系章承和陶某換購而來的經濟適用房,為章承和陶某所共有。原告請求法院依法判令位于杭州市×××房產××幢×單元××××室房屋1/2的房屋產權由原告繼承。被告陶某對此訴求無異議;被告章某乙、章某丙和章某丁辯稱父親章承遺囑的落款只有年份,沒有注明月、日,不符合《繼承法》第17條第2款規定的形式要件,不清楚這份遺囑形成的具體時間,應對這份遺囑不予認可。
裁判要旨

案例一

湖南省長沙市雨花區人民法院認為,我國《繼承法》規定自書遺囑必須由本人親筆書寫的立法本意,是要求遺囑能體現被繼承人的真實意思。本案中,被告提交的遺囑正文雖系電腦打印,但該正文中有楊青手寫改動的筆跡,改動處亦按有其手印,且在被告之前提交的視頻中,楊青口述遺囑中的各項內容后,在遺囑上簽名并按有指印。可見,該遺囑形式上雖有一定瑕疵,但遺囑上的內容與楊青視頻中的口述一致,該遺囑應系被繼承人楊青真實意思表示,效力應予確認。因喪葬費、撫恤金不是死者生前的財產,而是國家發給死者親屬的費用,其目的在于撫慰死者親屬,因此不屬于遺產的范圍。故楊青就喪葬費、撫恤金部分在遺囑中的處理無效,由原告李某甲、被告各分得一半。
案例二
浙江省杭州市江干區人民法院認為,雖然章承所立遺囑僅注明了年份,而未寫明月和日,但該遺囑的內容系遺囑人的真實意思表示,該遺囑在形式上的瑕疵并不能否定遺囑的效力。坐落在杭州市×××房產××幢×單元××××室房屋1/2的產權系被繼承人章承生前與陶某共同購買,系其二人的夫妻共同財產。根據夫妻共有財產分割的處理原則,章承享有該房屋1/2的權利。根據法律規定,公民可以立遺囑處分個人財產,可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。因此,章承以自書遺囑的形式處分其個人財產,將其個人所有的房屋指定由繼承人章某甲繼承,合法有效。對原告的請求予以支持。判決該房屋1/2的產權由原告章某甲繼承。
評析

作為我國現行法律中唯一可由被繼承人獨立完成的遺囑形式,自書遺囑以其便利、私密的特性,在實踐中頗受推崇,占據著遺囑現實形式體系中的半壁江山。然而,在多元的社會背景下,或因隨意、疏忽,或因專業知識的缺乏,當事人在書寫書面遺囑時,往往未能與《繼承法》所列明的要求一一契合,即容易導致所謂的形式瑕疵問題。而科技的發展更是令遺囑的形式問題變得日益復雜,出現了諸如案例一中以機器打印代替人工書寫并輔以視頻錄像的遺囑書立形式。觀覽《繼承法》關于遺囑形式的規定,無一可與其相稱者。在司法實踐中,對此類“新型遺囑”的性質和效力認定,也是眾說紛紜,莫衷一是。而在此些存在形式瑕疵或“異化”的自書遺囑中,卻也不乏可得遺囑人(全部或部分)真實意思者,若一概以其與《繼承法》的規定的形式未盡相符為由,對其效力全盤否決,難免過分苛刻,且有悖立法意旨。肯否之間如何權衡,是一個頗值深思的問題。

觀 點

1

關于自書遺囑形式要求的實質

遺囑的形式上的強制力早在古羅馬時期便已產生。羅馬法學家烏爾比安將遺囑定義為:“以莊嚴形式對我們死后應當生效的事的合法確認。”由于當時的遺囑并非單純地依個人意志處置私人的財產,即私人之間財產的流轉,而是家父對未來家庭的政治頭領的指定,財產關系只是這一政治身份延續的附庸。而制定本身對于家庭和宗族關系的重要性,即要求遺囑必須以一種十分莊嚴鄭重的形式來呈現。因此,諸如“‘會前遺囑(testamentum catatis comitiis)’需在庫里亞民眾會議或30名侍從官面前進行”、 “‘稱銅式遺囑(testamentum per aes et libram)’需采用‘家庭要式買賣(mancipatio familiae)’的方式”此類關于形式的要求,即使在羅馬帝國的衰退時期也沒有削弱,甚至在優士丁尼時期,為了凸顯其莊重性,還涌現出了許多新的且更為嚴苛的遺囑形式。
據可查的資料,關于自書遺囑及其效力的規定,首次出現于公元446年西羅馬帝國皇帝瓦倫蒂尼安三世的敕令中。按照該敕令的規定,出現了以遺囑人手寫全部內容并簽署名字的新形式遺囑,即自書遺囑(testamentum per holographam scripturam),并且,違反這一遺囑的形式要求會導致此遺囑絕對的無效。即使這樣,自書遺囑的形式也只在西羅馬帝國被使用,并沒有出現在后來優士丁尼編纂的《民法大全》中。有學者猜測可能是因為東羅馬帝國更注重形式主義,因此,他們無法接受一種沒有見證人參與的遺囑形式。到了中世紀,自書遺囑仍然不被普遍承認,究其原因可能還是對“書寫”的不信任,再者就是中世紀的歐洲仍然文盲盛行,即使在精英階層中也存在諸多文盲。當然,自書遺囑并未消失,并且它的形式逐漸固定。但其形式的嚴格性并未削弱,甚至在一些承認自書遺囑的效力的地區,執行遺囑前需要經由神父或公證員來審查它的形式要件。
1804年,《法國民法典》誕生,自書遺囑(親筆遺囑)在近現代被正式納入成文法典的范疇內。該法典第970條規定親筆遺囑的全部內容、日期與簽名必須是遺囑人親筆書寫,否則不發生效力。時至今日,作為最簡單也最能保密的遺囑方式,自書遺囑仍是最容易被遺囑人特別是高齡立遺囑人選擇的方式。但同時,自書遺囑仍存在一些不可避免的缺點,比如,容易出現遺失、偽造、被銷毀等情況。而且,當利害關系人對自書遺囑的真實性提出質疑時,其舉證責任的分攤也是司法實務中的一大難題。盡管如此,自書遺囑還是不可避免地被現代絕大多數國家規定為法定的遺囑形式之一,只是各國在形式要件的具體規定上稍有不同。例如,《意大利民法典》第602條、《德國民法典》第2247條(其對日期的規定并非遺囑效力的強制性必備內容)、《荷蘭民法典》第四編第95條第3款[規定自書遺囑(屬于私文遺囑)必須交由公證員保管,但此編第97~107條規定的如對戰時、軍人執行軍務期間、海員出海期間等特殊情況除外]以及我國《繼承法》第17條第2款。
有別于其他簽字即產生效力的民事文書,我國《繼承法》規定的自書遺囑,不僅要求由遺囑人親筆簽名,還必須親筆書寫所有內容,并注明年、月、日。有學者認為,自書遺囑的書寫工具和載體不受太多的限制,內容只要能夠表達出遺囑人對死后財產處置的真實意思表示即可,但是要求遺囑的全部內容只能由立遺囑人親筆書寫、簽名并注明日期。相對其他文書而言,自書遺囑之所以在親筆書寫上規定得如此嚴苛,一是為了提高遺書的可辨認性,即減少遺囑字跡比對的難度,因為即便遺囑只有只字片語,只要清晰達意,并附有簽字及年、月、日,也比僅需簽名的文書更具字跡上的可對比性和證明效力;也正是由于它的簡明性,才使得自書遺囑具有實際可操作性,否則像類似合同等動輒上十幾頁、上百頁的文書,如果也仿遺囑設立自書形式,則沒有存在的必要性,不僅因為書寫起來會費時費力,也因一般非單方法律行為所訂立之文書需要雙方確認其需要簽署的內容,其完全不具備遺囑這一法律行為的單方性,更沒有自書遺囑所附的行為人期冀的對其他所有人保密的功能。
2

常見形式瑕疵類型及其效力分析

按照我國《繼承法》的規定,自書遺囑應當符合“遺囑人親筆書寫”“簽名”“注明年、月、日”三個形式上的基本要求。而在現實案例中,與上述形式要求不符的自書遺囑不乏其間,由此引發的效力爭議亦不勝枚舉。因此,從現行《繼承法》所規定的形式要求出發,我們可以將實踐中常見的自書遺囑形式瑕疵大致劃分為以下三種基本類型:

(一)書寫方式瑕疵

1.部分代書的遺囑

“由遺囑人親筆書寫”是《繼承法》對于自書遺囑的基本規定,而就其基本語義分析,所謂“親筆書寫”,其實至少應當包含“本人親自”和“以筆書寫”兩層內涵。至于本人親自書寫的范圍,《繼承法》中雖未指明,但依慣常理解,自應囊括遺囑全文無疑。而現實情況中會出現部分遺囑內容為他人代寫的情況。在自書遺囑中涉及他人代為書寫的問題時,首先應明確代寫的定義,即被繼承人意欲他人代其書寫遺囑,也就是說不考慮他人違背被繼承人意愿而刪改遺囑的情況;再者,一般是指部分內容由他人代寫,而另外一部分由被繼承人自己書寫,如若全部由他人代寫,則歸入代書遺囑討論的范疇,也不需在此贅述。愚見以為,不管第三人是否為有利害關系人,被代寫的遺囑部分都應當歸于無效,理由同樣是基于需要利用其本人的筆跡來保障自書遺囑中意思來源的可靠性這一要點。通常,能夠書寫部分遺囑內容的遺囑人應當具備完整書寫的能力,不需要第三人的干預來完成遺囑,但也可能出現遺囑人先完成一部分遺囑的內容,一段時間之后因故不再具備自行書寫全部內容的能力,因而令第三人代為完成剩余部分,在這種情況下一概而論地使全部遺囑無效,看似排除了非完全形式所帶來的意思表示的不確定性,實則違背了遺囑人真實的意思表示。對于這種情形,應當承認遺囑自書部分的有效性,他人代書部分如符合代書遺囑的形式要件,則代書部分按代書遺囑對待;如不符合,則代書部分無效,自書遺囑部分未涉及的財產按照法定繼承來處理。

2.非“筆寫”的瑕疵

“打印遺囑”。我們處在電子科技發達的時代,打印機幾乎可見于家家戶戶,絕大多數年輕人以及相當一部分中、老年人,都習慣于用電腦來處理文字,因此,不可避免地出現了打印逐漸代替手寫的趨勢,甚至打印已然成為主要的文字呈現方式。學界對打印遺囑的效力有不同見解,有人認為,打印遺囑不能作為獨立的遺囑形式;也有人主張打印遺囑具有法律效力(該觀點認為是否屬于自書遺囑應該區別對待:在每一頁都親筆簽名的打印遺囑應當被視為自書遺囑,而如果只是蓋章或者按手印且有兩名以上見證人在場的打印遺囑應當被視為代書遺囑)。我國司法實踐中也對打印遺囑的效力問題作出過不同結論的判決:重慶市第五中級人民法院、重慶市巫山縣人民法院對關于2010年一份由立遺囑人親筆簽名并由一名律師和另外一名見證人見證的打印遺囑的案件進行審理,一審法院判決遺囑有效,屬于自書遺囑,二審改判該遺囑屬于缺乏必要要件的代書遺囑,無效。另外,上海第二中級人民法院對關于一份“財產分配單”的案件進行審理,該“財產分配單”正文系打印件,上有沈某的親筆簽名(加蓋印章)和日期。法院認為,該“財產分配單”屬遺囑性質,雖并未將其明確劃分為自書遺囑或是代書遺囑等,但對原告要求確認“財產分配單”為無效遺囑的訴訟請求不予支持。

愚見以為,一般情況下,被繼承人在電子設備或通過電子方式留存的處置身后財產意愿的文件不應當被認定為自書遺囑。自書遺囑的全部內容必須為被繼承人親筆書寫,是因為需要利用其本人的筆跡來保障遺囑中意思來源的可靠性,而保障意思來源的可靠性既是自書遺囑也是所有遺囑“要式”的首要原因。因為完全可能出現在已有簽名的空白紙上打印出虛假遺囑的情形,所以,從這一考慮出發,自書遺囑應當排除電子設備書寫方式。但是,我們從自書遺囑需要“遺囑人親筆書寫”的功能性出發,只要能夠證明此遺囑內容為遺囑人真實意思表達,則應當放緩這一形式要求。如案例一中,雖然其中的遺囑是以打印的形式存在,但卻留有錄像,并且遺囑人在錄像中口述了遺囑內容且有見證人在場,在這種情況下,可以確定此遺囑為立遺囑人真實意思的表達,應放緩這一形式的嚴格性,將這一錄像視作對“未親筆書寫”這一形式瑕疵的補足。

(二)簽名瑕疵

我國自書遺囑的規定中明確要求遺囑人在遺囑中簽名。簽名的作用,一是表明立遺囑人的身份,以明確這一遺囑的真實意思表示來源;二是做筆跡對比之用。但對于簽名的位置、是否可以簽署別名等法律并沒有給出具體規定。再者,當缺少遺囑人的簽名時,自書遺囑的效力如何?

1.簽名內容瑕疵

前面已經提到,簽名的最重要的作用是為了確認遺囑真實意思表達的來源,也就是說,需要確認立遺囑人的身份。那么是否一定需要簽署其本人姓名呢?筆者認為,遺囑行為是立遺囑人生前對其死后的財產處置的意思表示,而自書遺囑是這一處置行為成文化、物質化的載體,其意思表示的受眾并不是普通群眾,而是準繼承人和受遺贈人,因此,立遺囑人語言的表達只需要對這些受眾達意即可,即所謂的“限定的可辨識性”。而自書遺囑的簽名的可辨識性同樣是針對準繼承人的,因此,不管是只簽署了姓氏或單簽下名未署姓氏,抑或是簽署了別名、筆名甚至用“你們的母親”“小明的爺爺”等的名詞來簽署,甚至我國一些老一輩人和一些少數民族仍然保留冠夫姓的傳統,所以,只要簽署的稱謂是其常用的或被其準繼承人所熟知的,都應當看作遺囑人已簽署了姓名,而不應該將法條所指的簽署名字限縮于狹義姓名的概念。

2.簽名位置瑕疵

至于簽名的位置,法律并未作出明確要求,有人在立遺囑時將簽名置于遺囑正文下方,表示此遺囑到此完結;也有遺囑人將其置于遺囑內容之前以率先表明其身份。對于遺囑內容書寫與單頁單面之遺囑,其親筆簽名置于何處并無太大爭議,可以置于遺囑的末尾,也可以簽于遺囑旁邊的空白之處甚至頁首。而爭議點在于自書遺囑書寫多頁或多面的情況。當自書遺囑板書超過一面時,遺囑人的簽名簽署在無遺囑內容的空白頁上,這一空白頁當然也可能是遺囑內容頁的背面,是否應該將這一簽名認定為無效的簽名?甚至還有遺囑人在遺囑信上并未簽名,但在裝有遺囑的信封或文件袋上簽有名字,這一種形式是否可認定為已簽署名字?愚見以為,如果沒有相反證據證明其不屬于這一自書遺囑的簽名,則應當作出積極認定,特別是簽名之后還簽署有日期的。至于是否需在所有內容頁上簽字,則不應該將其看作自書遺囑生效的必要條件,遺囑人只在最后一頁簽名,或者在其中任何一頁中簽名,都應看作該遺囑已簽名。而應當將信封或文件袋看作自書遺囑的延展,屬于自書遺囑的一部分。

3.簽名闕如瑕疵

在自書遺囑缺少簽名的情況下,遺囑的效力應該如何認定?前面已經提到,遺囑中簽署了能表明遺囑人身份的諸如常用的別名、常用的稱謂、姓或名或名字的一部分,都應當看作遺囑已簽名而認定遺囑有效。但現實案例中以印章、指紋等印記來替代簽名的情況屢見不鮮,當遺囑人未在遺囑上簽名,但留有刻有名字的印章或按有指紋甚至兩者皆有的情況下,自書遺囑的效力如何認定?我國《繼承法》并未提及可以用私人印章或者指紋來替代親筆簽名。即便在一些對自書遺囑的規定同我國類似的國家,其對自書遺囑的規定雖然涵蓋了蓋私人印章或按指紋,但后二者也只是在簽署名字的基礎上另外復設了“蓋章”或“按指紋”的形式要求。比如,日本的自書遺囑要求遺囑人簽名和蓋章,而其司法實踐中也出現過認定未蓋章卻按了拇指印的自書遺囑有效,但其前提是已經簽署了名字。可見,在蓋章和按指印之間可以實現功能的互換,但此二者仍不能替代簽名的功能。對此,我國有學者提出,捺手印屬于遺囑人人格痕跡,因我國新一代身份證已增加指紋信息的內容,克服了遺囑人死亡后無法確認指印真偽的問題,因而捺指印可以具有與親筆簽名相同的法律效力。愚見以為,蓋章、指印等不能算作親筆簽名,而只能作為簽名的輔證。單獨的印章、指紋甚至既有印章又有指紋都不能看作簽名。鑒別指紋的真偽并不能作為判斷遺囑人真實意思表示來源的標準,因為指紋的收集可以在遺囑人無意識時進行,比如,最近出現的“某公司職工通過仿造指紋膜冒領工資事件”。而且3D打印技術的出現使得復制指紋甚至制作指紋印章都成為可能。而親筆簽名則具有個人筆跡的獨特性,很難予以復制。綜上,本文不贊成通過蓋章、指印等方式作為缺少簽名這一形式要件的替代方式。

(三)日期標注瑕疵

日期同樣是自書遺囑的形式要求,我國《繼承法》中明確規定以年、月、日這一完整方式來寫明,并且,作為自書遺囑的一部分,也當然地需要遺囑人親筆書寫。日期是判斷立遺囑人在立遺囑時是否具有遺囑能力的有力證據,且在存在多份遺囑時,也是確定其先后順序的重要依據。

“年、月、日”在遺囑中寫明的位置同前述簽名的書寫位置一樣不應過多限制,可以在遺囑的末尾,也可以在遺囑空白處,甚至置于遺囑條文的中間也無不可。格式化地書寫完整的年份、月份、具體日期,如“1998年10月12日”,也不應看作“注明日期”的必要條件。比如,自書遺囑中未注明完整的年、月、日,但在遺囑中有其他可表明確切日期的語句,也可視為已書寫日期,諸如“今日正值我國國慶50周年慶典”“今天我60歲生日”“昨天是我們結婚30周年”等等。只要能夠從遺囑中解讀出自書遺囑書寫的具體日期,則并未違背法律規定注明日期的立法真意,仍能將其作為“證明遺囑能力”和“判斷多份遺囑的先后順序”的依據,而不必拘泥于書寫日期的形式。

此外,還存在自書遺囑年、月、日的書寫錯誤的情況。書寫錯誤是指雖是遺囑人所犯的錯誤,但他本人并未意識到錯誤已發生,也不包括被他人偽造、刪改的情況。在這種情形中,應該區分來對待。當遺囑人書寫年、月、日錯誤,但此錯誤能夠以遺囑中的其他信息來補足時,則應該認定該自書遺囑仍然有效,比如,遺囑寫明“2025年10月1日”,此年份顯然是錯誤的,但遺囑中有寫到“留給19歲的兒子×××一套房產”,由此信息可以推斷出立遺囑的真正年份;但如果遺囑中沒有相應的信息來補足,則應視為遺囑缺失日期。

以上為自書遺囑中未書寫具體年、月、日,但實際上從遺囑內容中可解讀出具體日期的情形。但當自書遺囑中的年、月、日缺失、表達錯誤或表達不確切時,應如何看待遺囑的效力?針對這一形式瑕疵,有學者認為,只要利害關系人不能證明遺囑人設立遺囑時不具有相應的意識能力,則該自書遺囑可以有效;同樣,還有學者認為,年、月、日的注明,屬于遺囑的證據要素而非本體要素,因此,年、月、日注明不完整或缺失不當然使遺囑無效。筆者認同此二位學者的觀點。遺囑日期的寫明無非是為了證明被繼承人遺囑能力和多份遺囑存在時的先后問題,因而,在沒有其他遺囑存在的情況下,除非有相反證據表明遺囑人立遺囑時無遺囑能力,否則,這一形式瑕疵的功能性并未受影響,不應當因這一形式瑕疵而影響此自書遺囑的效力;但在同樣是有多份遺囑的情況下,如果有一份或多份遺囑已注明具體日期,應該認定其中的最近日期的遺囑有效,而未注明具體日期的遺囑都應當視為已被此份已注明具體日期的遺囑所撤銷。反之,當有多份遺囑存在時,如果均未注明具體日期,則“判斷多份遺囑先后順序”這一功能性受到影響,無法判斷遺囑人最后的真實意思表示,遺囑的效力也同樣受到影響。

3

自書遺囑形式瑕疵的效力補正方式

對具有形式瑕疵的自書遺囑進行效力補正,應基于其形式要件的功能性這一點出發:一是對遺囑本身進行解釋,二是通過外部的證據證明來補足缺乏的或有瑕疵的形式要件本來應有的證明功能。
(一)書寫方式瑕疵的補正
前面已經提到,自書遺囑的全部內容必須為被繼承人親筆書寫的功能性是利用其本人的筆跡來保障遺囑中意思來源的可靠性。因此,在出現書寫方式瑕疵的情況下,如果有其他證據能夠證明此內容為遺囑人的真實意思表示,則應當視為對這一瑕疵的補正。如案例一中的自書遺囑,雖然是以打印的形式書寫了遺囑內容,但是通過遺囑人留下的視頻證據以及見證人的證明,可以證明其遺囑內容的真實性,此類便是通過外部的證據證明來補正自書遺囑形式上之瑕疵。
(二)日期瑕疵的補正
自書遺囑未注明年、月、日,或者因遺囑人書寫錯誤而導致年、月、日部分或全部錯誤,此種情形只要能夠從遺囑中解讀出自書遺囑書寫的具體日期,則應視作通過遺囑本身的解釋對這一形式瑕疵作出了補足,仍能將其作為“證明遺囑能力”和“判斷多份遺囑的先后順序”的依據。除此之外,我們還可以通過司法鑒定的方式,比如對紙張、筆墨或留有的指印等物證的檢驗來判斷出大致時間,以此來補足這一形式要求的功能性。
(三)簽名瑕疵的補正
至于“簽名”這一形式要件,它的功能主要是確定立遺囑人的身份。我們在論證中雖然提出無法以印章、指紋等形式進行功能互換,但是,如果遺囑人有在遺囑正文中提到自己的名字(或提到了能證明其身份的稱謂),也應視作通過遺囑解釋來補正缺乏“簽名”這一形式要件的情形。再者,如日期的補正一般,也可以通過筆跡鑒定這一方式來鑒別立遺囑人的身份。除此之外,諸如案例一中的視頻證據等外部證明在此類形式瑕疵的情形中也可視作對“證明遺囑的意思表示來源”這一功能的補正的方式。
4

結 語

綜上所述,遺囑的要式仍然是必須堅守的原則,這也是為保障遺囑人真實意思表示的法律規則設置,但過度嚴苛的嚴格形式主義只會帶來相反的法律效果。具有形式瑕疵的遺囑,如果因形式欠缺或瑕疵確實影響了對遺囑真實性或遺囑人最后的真實意思表達的判斷,則應當認定其為無效遺囑;如果通過法官對遺囑的解釋以及其他證據要素能夠補足形式上的瑕疵,則應該放緩嚴格的形式要求,對遺囑效力予以積極的認定,保障遺囑人真實的意思表示。

來源:判解研究編輯部公眾號

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福州繼承律師分享:繼承人能否依據這份附義務的遺囑繼承遺產? http://www.tkselect.com/?p=11296 Tue, 02 Jan 2024 03:26:12 +0000 http://www.tkselect.com/?p=11296 近日,石景山法院審結了一起附義務的遺囑繼承糾紛案件。

案情回顧

張某乙訴稱,其大哥張某甲患有嚴重的疾病,嫂子常年臥病在床,哥嫂唯一的女兒張某欣也患有精神疾病。2022年11月18日,大哥張某甲立下一份遺囑,在他去世后,他名下的房產中屬于自己的部分以及他能繼承配偶的遺產全部歸其弟弟張某乙、張某丙、妹妹張某丁繼承,但他們要給自己的女兒張某欣養老送終,張某甲名下剩余的存款也由上述弟弟妹妹繼承,以便安排女兒張某欣的生活。但不幸的是,2022年12月底,張某甲因病住院。2023年1月6日,張某甲的配偶、女兒因家中失火導致休克、一氧化碳中毒死亡,1月15日,張某甲在醫院經搶救無效死亡。張某乙訴至法院,要求按照遺囑繼承。

張某甲的另外兩個弟弟妹妹張某戊、張某己對張某乙的訴訟請求不認可,主張大哥所立遺囑為附義務的遺囑,因張某乙、張某丙、張某丁在照顧嫂子、侄女的過程中存在重大過失,導致被繼承人立遺囑的目的不能實現,應當由法院剝奪其按照遺囑繼承遺產的資格,按照法定繼承進行分配。

判決結果

石景山法院經審理認為,繼承開始后,按照法定繼承辦理;有遺囑的,按照遺囑繼承或者遺贈辦理;有遺贈扶養協議的,按照協議辦理。遺囑繼承或者遺贈附有義務的,繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的,經利害關系人或者有關組織請求,人民法院可以取消其接受附義務部分遺產的權利。本案的爭議焦點主要是當事人提交的自書遺囑是否有效、遺囑繼承人是否為無正當理由不履行遺囑中設定的義務。

關于本案自書遺囑的效力,結合立遺囑時的錄像視頻、遺囑的形式要件、立遺囑人住院時病歷記載的精神狀況以及遺囑中立遺囑人對其女兒今后的生活安排等內容,考慮立遺囑人意思表示的完整性,法院最終認定該遺囑有效。

在附義務遺囑中,遺囑繼承人或受遺贈人如果接受了遺產就必須履行相應的義務,除非其有正當的理由而不履行。具體至本案,有兩點特殊情況:一是遺囑設定的義務,即照顧張某欣,在立遺囑人死亡時已不復存在,無履行的基礎,是否構成立遺囑人立遺囑的目的不能實現;二是2022年12月底,張某乙、張某丙、張某丁均先后感染新冠病毒,僅在白天前往照顧立遺囑人的配偶、女兒,是否符合上述規定中的“正當理由”。對此,法院分析如下:

張某乙、張某丙、張某丁于2022年6月開始照顧立遺囑人及其配偶、女兒,直至張某欣于2023年1月6日因火災意外死亡,立遺囑人在訂立遺囑時也無法預見到火災意外的發生,故法院認定張某乙、張某丙、張某丁在遺囑生效前已經履行了遺囑中設定的義務。

不履行義務的正當理由應基于一般正常的理性在個案中具體判斷。通常而言,這種正當理由包括:遺囑人所設定的義務違反了我國法律、行政法規的強制性規定,遺囑人所設定的義務違背了公序良俗,遺囑人設定的義務在客觀上無法實現,遺囑繼承人或受遺贈人遭受了不可抗力等。本案中,張某乙、張某丁家人于2022年12月底先后感染新冠病毒,在當時的社會環境下具有特殊性,應視為不可抗力,張某乙配偶、張某丙自早上六、七點至晚上七、八點輪流照顧立遺囑人的配偶、女兒,僅在夜間無人看管,張某乙、張某丙、張某丁并非完全不履行義務,法院認為張某乙、張某丙、張某丁因自身或家人感染新冠病毒無法24小時照顧立遺囑人的配偶、女兒可以認定為正當理由。

法院依據《中華人民共和國民法典》第一千一百二十三條、第一千一百四十四條判決立遺囑人的房產、銀行存款由張某乙、張某丙、張某丁各繼承三分之一。

法官提示

自書遺囑由遺囑人親筆書寫,簽名,注明年、月、日。一份有效的自書遺囑應符合以下幾個要件:一是遺囑人具有遺囑能力;二是遺囑的全部內容均是由遺囑人親筆書寫;三是遺囑應由遺囑人親筆簽名并注明年、月、日。如果自書遺囑內容有刪除、涂改、增添或者有其他形式瑕疵的,建議立遺囑人在刪除、涂改位置上簽字、摁手印,以免導致遺囑無效。

遺囑繼承或者遺贈附有義務的,繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的,經利害關系人或者有關組織請求,人民法院可以取消其接受附義務部分遺產的權利。通常而言,不履行義務的正當理由應基于一般正常的理性判斷,例如:遺囑人所設定的義務違反了我國法律、行政法規的強制性規定,遺囑人所設定的義務違背了公序良俗,遺囑人設定的義務在客觀上無法實現,遺囑繼承人或受遺贈人遭受了不可抗力等。繼承人或者受遺贈人沒有上述正當理由又不履行遺囑中設定的義務的,經利害關系人或者有關組織請求,人民法院可以取消其接受附義務部分遺產的權利,當然,遺囑人也可以自行撤銷、變更遺囑。

來源:北京石景山法院公眾號

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