2019年12月2日，黃某作為申請人，以健康理療公司作為被申請人，向思明區勞動仲裁委申請仲裁。健康理療公司于12月19日提出仲裁反請求。仲裁庭審中，健康理療公司陳述，石某向黃某發放的補貼有做到健康理療公司的財務賬目中。思明區勞動仲裁委于2020年2月17日作出廈思勞人仲案字[2020]第7號裁決。黃某主張該裁決書部分事實認定錯誤，故提起本案訴訟，訴請判令健康理療公司支付加班工資。健康理療公司主張其系中醫理療技術培訓基地，黃某與石某之間為學徒關系，訴請判決健康理療公司與黃某之間不存在勞動關系，無需支付基本工資差額、職務補貼、未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額以及經濟補償金，并判令黃某支付學費。
福建省廈門市思明區人民法院經審理認為：首先，黃某根據石某的安排，長期按規定標準為顧客提供保健服務、進行門店裝修、買材料、付工錢等，并根據要求接受培訓、匯報統計服務客戶情況等，石某存在對黃某進行管理并安排工作內容的事實。其次，黃某服務顧客、裝修門店均在健康理療公司分支機構所在地，黃某承擔管理分店的職責，石某將向黃某支付的款項計入公司的財務賬目且其中一筆轉賬備注“工資”，即石某系以健康理療公司法定代表人的名義對黃某進行管理，并發放勞動報酬。再者，健康理療公司為合法成立的有限責任公司，具備用工主體資格，黃某的主要工作內容——為顧客提供保健調理服務，屬于健康理療公司經營范圍。故健康理療公司與黃某之間符合原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定的情形，雙方建立事實勞動關系，應遵守勞動法律法規規定。
一審法院判決：確認黃某與健康理療公司于2019年6月21日至2019年11月27日期間存在勞動關系，于2019年11月28日解除勞動關系；健康理療公司應于本判決生效之日起七日內向黃某支付基本工資差額9337.38元、職務補貼1954.02元、未訂立書面勞動合同的二倍工資差額19720元、解除勞動關系的經濟補償金2331元、法定節假日加班工資1929.1元，并出具解除勞動關系證明；駁回黃某的其他訴訟請求；駁回健康理療公司的訴訟請求。
宣判后，健康理療公司提起上訴。
福建省廈門市中級人民法院經審理認為：一審判決認定健康理療公司與黃某之間已建立事實勞動關系，并無不當。石某與黃某雖以師徒相稱，但雙方并未建立培訓合同關系。石某作為健康理療公司法定代表人對黃某進行管理，指派工作任務、發放勞動報酬等，健康理療公司又系提供保健調理服務，對工作人員有一定調理技能的要求，在此情況下，石某作為法定代表人及技術帶頭人，對黃某存在一定的技術培訓與交流，高度蓋然屬于工作業務培訓范圍，不足以證實雙方之間是培訓合同關系。健康理療公司主張石某與黃某之間系師徒關系，并以此為由主張其與黃某不存在勞動關系，缺乏事實和法律依據。
二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
案涉糾紛發生于我國傳統中醫理療行業，黃某與健康理療公司未訂立書面勞動合同，與法定代表人石某以“師徒”相稱并接受其技術培訓。為保護傳統技藝傳承發展，在具有“拜師學藝”文化傳統的行業，應審慎認定“師徒”關系成立事實勞動關系。本案例依照原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定，全面審查黃某與健康理療公司的主體資格、隸屬關系、業務范圍。但該規定較為籠統，在判定“師徒”關系是否為勞動關系時，還應重點從管理強度、勞動性質、勞動強度、勞動報酬等方面認定黃某與健康理療公司已實際形成高度隸屬關系、具備勞動關系的本質特征，從而依法認定雙方成立事實勞動關系。本案例切實保護了勞動者的合法權益，有利于引導從事民間傳統技藝的用人單位依法訂立勞動合同、建立勞動關系，有序開展職業培訓與教學傳承。
用人單位對勞動者的管理表現為勞動規章制度的適用以及直接的管理和支配。一些規模較小的用人單位不一定有規范的、成文的勞動規章制度，但勞動者仍應遵守不成文的管理規定，應綜合考察勞動者受用人單位管理的實際情況。本案中，黃某需要按照規定的技術標準和時長向顧客提供服務，在公司微信群中匯報統計每日服務顧客的情況，接受培訓并分享心得等，可見黃某實際遵守公司相關管理規范。日常工作中，黃某受“師父”石某的直接管理與支配，而石某時任公司法定代表人，有權代表公司對員工進行直接管理。同時，用人單位對勞動者的管理不能過于松散無序，而應達到一定的管理強度。隨著網絡社交的普及，許多用人單位借助微信等社交軟件進行日常管理，聊天記錄等證據可以輔助判斷管理的強度。本案中，黃某長期在健康理療公司的微信群中匯報每日工作情況，石某多次通過微信要求黃某服務好顧客并指示黃某完成具體工作。綜合考察上述匯報、指示的頻率與次數，可見健康理療公司對黃某的勞動管理已達到一定強度。此外，合理的職業培訓是勞動管理的應有范疇。健康理療公司安排黃某從事的保健調理服務對專業技能有較高的要求，為使黃某的勞動達到公司要求的技術標準，法定代表人及技術帶頭人石某對黃某進行培訓，是勞動管理的應有之義，與成立勞動關系并無沖突。
二、勞動者受用人單位安排從事一定強度的勞動。
勞動者在用人單位管理下從事的勞動應當達到一定的頻次與強度，區別于以學習培訓為目的的實操練習。本案中，黃某在健康理療公司的管理下，作為技師長期、高頻為顧客提供保健服務，四個月內在微信群中統計匯報的服務次數即高達兩百余次，此外還按照石某的指示實際從事門店裝修、買材料、付工錢等勞動，甚至作為“店長”管理分店。黃某受健康理療公司安排所從事的勞動顯然已達到較高的頻次與強度，遠超過為學習技術而練習實操的必要頻次，黃某所承擔的其他工作亦明顯超出技術培訓的合理范疇。
三、勞動者領取用人單位發放的勞動報酬。
實踐中，用人單位發放勞動報酬的形式未必嚴格符合財務規范，對于并非自公司賬戶直接發放的勞動報酬，應當結合公司賬目等財務記錄，考察款項是否實際由用人單位發放。本案中，黃某多次向法定代表人石某催討工資，石某向黃某發放了一定的勞動報酬并曾在轉賬時備注“工資”。健康理療公司自認石某向黃某發放的“補貼”計入公司財務賬目。黃某實際領取健康理療公司發放的勞動報酬，與健康理療公司形成經濟上的隸屬關系。
綜上，黃某與健康理療公司實際形成高度隸屬關系，具備勞動關系的本質屬性，同時，雙方均具備法定主體資格，黃某的勞動是健康理療公司業務的組成部分。故黃某與石某雖名為“師徒”，黃某與健康理療公司建立事實勞動關系。
來源：廈門市思明區法院
張某作為某科技公司的老職工，已經于2011年11月30日自動辭職。但之后，張某要求按照公司勞動合同及相關文件約定以基本工資的四倍支付2011年的績效工資（年終獎），該科技公司不同意支付，張某申訴至北京市順義區勞動爭議仲裁委員會，仲裁委支持了張某的申請請求。該科技公司不服仲裁裁決，起訴至北京市順義區人民法院，最終，北京市順義區人民法院支持了張某的請求。近日，該案經過北京市第二中級人民法院審理以維持原審判決結案。
該科技公司起訴稱，公司不同意支付張某年終獎的理由包括：一是年終獎并非固定性收入，公司從未承諾必然向張某發放年終獎，年終獎的發放要根據公司運營結果、員工考核結果確定，張某在職期間工作表現欠佳，績效考評不合格。二是公司發放年終獎的時間是在次年的第一季度末或者第二季度初，年終獎的統計周期是每年的4月1日至次年的3月31日，張某于2011年12月31日離職，公司發放年終獎的時間遠在張某離職之后了。三是公司沒有明確規定年終獎的數額。年終獎的計算基數，并不代表年終獎就是月基本工資的四倍。
張某辯稱，第一，雙方簽訂的勞動合同補充協議中明確約定報酬包括年終獎并按年支付，自己于2011年1月1日至2011年12月31日期間在公司工作滿一年，符合支付年終獎的條件。雖然2011年12月31日辭職，但是這并不影響其應得的2011年的勞動報酬。第二，原告公司的兩個文件規定的年終獎的計算基數均是基本工資的四倍并規定了年終獎的考核指標和計算基數的內容。即使按照原告公司所說年終獎是動態的，不是固定的數額，也是通過計算可以確定的，不能成為原告拒絕支付年終獎的理由。第三，原告公司2011年在崗、2012年仍留職的員工，特別是自己所在運營部人員均發放了2011年的年終獎。原告公司根據自己在崗時的基本工資和考核指標，完全可以以相同的原則和辦法計算出年終獎的具體數額。第四，原告公司認為發放年終獎需要考核的說法在勞動仲裁時也從未提出過，并且自己在辭職后，所在部門領導挽留的郵件顯示自己一直表現很好，公司不希望自己離職。
順義法院經審理認為，雙方對年終獎的發放有明確的約定。首先關于年終獎的發放周期，張某提供的證據以及原告公司人力資源部經理出庭陳述均已經證實年終獎的考核周期為自然年度。張某2011年1月1日至2011年11月30日工作已經滿一年，符合考核周期的規定。其次，原告公司雖認為張某2011年度績效總體評價不合格，不能獲得年終獎，但該績效總體評價為公司單方作出，該證據在仲裁時也未出示，原告公司也未能提交證據證明其所陳述的張某考核不合格事由。再次，根據《北京市工資支付規定》第十二條，用人單位與勞動者雙方依法終止、解除勞動合同的，用人單位應當一次性付清勞動者工資。原告公司應當在張某離職時付清其年終獎，但因為原告公司年終獎發放均為次年三四月，故原告公司不能以張某已經離職為由拒付年終獎。最后，原告公司認可2011年度的年終獎已經在2012年發放，但是拒絕提交張某所在部門的工資支付記錄，法院無法比照其他職工計算年終獎，因此，法院最終酌情以勞動合同約定和相關文件中約定的基本工資的四倍計算年終獎。
一審宣判后，原告公司仍不服上訴至北京市第二中級人民法院，北京市第二中級人民法院經審理后判決予以維持。（中國法院網 何慶玲）
]]>案情簡介：
捷勒公司成立至今，彭堅一直擔任法定代表人、董事長兼總經理職務，占有公司51%的股權。后來，公司停止經營并產生大量債務。當在該公司欠下的債務正處于法院強制執行階段，彭堅忽然向法院“討薪”。2014年彭堅起訴捷勒公司，要求公司支付其2008年至2012年期間的提留工資共計500萬元。
庭審期間，彭堅向法院提交了其與捷勒公司簽訂的勞動合同，部分工資條等證據。對此，捷勒公司非常“配合”地表示認可。不過，法院要求彭堅提供考勤、履職證明、工作記錄、詳細的工資臺賬時，彭堅卻無法提供。
法院認為，彭堅在公司的特殊身份，決定了他在證明勞動關系成立時，應有更嚴格的舉證責任。但是，法院提出的考勤、詳細的工資臺賬等，彭堅均沒法提出。鑒于彭堅舉證不能，并且無法排除彭堅利用其法定代表人和股東地位單方制作勞動合同的可能，法院最終駁回彭堅的訴訟請求。
福州律師蔡思斌點評：
勞動爭議糾紛中，一人兼具董事長、總經理、法定代表人、股東身份，因其特殊身份和職務權限，對勞動關系成立承擔的舉證責任，較一般員工更為嚴格。
結合本案，我國《勞動合同法》并未將公司高管排除于勞動者之外，但同時《公司法》中又規定了隊員董事長總經理等高管的管理規定，公司高管與單位之間的勞動關系適用何種法律？既要適用《勞動合同法》，也還要考慮適用《公司法》對高級雇員勞動關系的特別規定。結合筆者從事人力資源訴訟糾紛的實務經驗，依《公司法》的規定，公司解聘總經理并不需要滿足《勞動法》上解除員工勞動合同的條件，董事會只要程序合法、不說明理由即可解除其高管職務。但在具體薪資方面仍然需要依據《勞動合同法》規定。而實踐中許多企業，因為高管人員與老板的密切關系，雙方權利義務都沒有書面合同進行約定，對于勞動報酬、勞動時間等問題只是口頭約定，或僅有一份內容簡單的合同書。總結而言，用人單位對高管大致兩種態度：一是在制訂管理制度時，沒有考慮到高級管理人員與普通勞動者身份差別，從而實行相同的管理制度;二是完全將高級管理人員排除在管理制度之外。一旦公司與高管產生人事爭議糾紛，舉證也更加困難，事實難以查明。
近些年，有關公司高級管理人員的勞動爭議有逐漸增多，其中不乏熱點和難點。而對于廣大企業，筆者建議，其一，要強化對高管勞動合同的管理，對權利義務包括工作職責要求和范圍、薪資、勞動時間等進行明確仔細的書面約定。其二，建設相應的規章制度，明確高管侵犯公司權益的行為應該承擔對應的法律責任。
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? ? ? ?年前創業公司“一起唱”宣布倒閉，其創始人發郵件稱，想離開的員工可自行申請離職，關于員工的勞動爭議問題，一時在知乎上炸開了鍋（詳見鈦媒體報道《“90后創業者”尹桑宣布公司解散，但他的員工卻在知乎上開撕了》）。對于創業公司而言，法律條文方面的知識可能并不完善，但是，其中的一些坑，至少可以避免。
這兩年陪著一些創業公司往前走，發現大家普遍關心的是股權劃分、股權融資、股權激勵之類的問題，對于與員工之間的勞動爭議，普遍不覺得是什么大事兒。
可是近期連續遇到幾個案例：
項目一是個在線教育公司，多的時候員工一百人，后來十四個人陸續提起勞動爭議，中間幾經折騰，給本來就遇到經營困難的公司雪上加霜，現公司已經清算。
項目二是個旅游類項目，在美國聘用的三個華人兼職，后來跑到中國申請勞動仲裁（不是本人是委托的代理人），公司賠償了三十多萬。
項目三聘請了個運營總監，后發現不勝任，處理不當，發生糾紛，官司打了一年，牽扯不少精力。
因此，特意想寫下這篇文章，給創業公司簡單提個醒：
初創公司發生勞動爭議的真正害處不僅是可能賠點錢，而是損傷士氣
勞動爭議，無非是員工干得不爽了，要走人，或者被開除，然后不忿，申請勞動仲裁。經常提哪些要求呢？要求支付拖欠的工資，支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，支付加班費，支付經濟補償金或賠償金，繳納沒有繳納的社保等等。少的幾千幾萬，多的可能要求十幾萬幾十萬。
起初，連我都不覺得這類問題是什么大麻煩，但漸漸發現，其實這事兒害處挺大。第一，會嚴重損害創業團隊的團隊士氣。大家會覺得，大家一起創業的這事兒非但可能不靠譜，老板還很惡劣。甚至導致其他人有樣學樣，引起連鎖反應。第二，初創階段通常有投入沒收入，賠償各項費用，非常浪費現金血液。你不處理這事兒吧，生效的判決可能被強制執行，你去處理吧，勢必分出很多精力，找律師，找證據，出庭，不服結果了還得上訴，各種折騰，最后，在判決文書網上公開判決，留下偏負面的材料。
我自己做過餐飲行業的一個小樣本統計，在隨機搜索的100多起勞動爭議中，大約只有四五家是判決單位完全勝訴，無須支付任何款項的，另外九十多起糾紛，或多或少地支付了一定款項。所以大家有個籠統的印象是：法律普遍偏向于勞動者。
這樣說也有一點道理，勞動合同法第一條就說了：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。”
你看，作為立法目的，明確要保護勞動者的合法權益，沒說要保護用人單位的合法權益。說它有一定的傾向性，成立。但是在立法層面，這樣的表述是完全沒有問題的，就像婚姻法會強調保護婦女的權利一樣。
作為創業公司，是不是要制定復雜的規章制度，以規避勞動爭議風險呢？
我覺得也不需要。作為創業公司，重要的是有必要的合規意識，做到以最低成本避免大的風險，就可以了。
在各項勞動爭議事項中，以雙倍工資危害最大。雙倍工資的意思是，假定一個員工工作了十個月，每個月工資10000塊，你逐月按時支付了工資，但唯獨沒簽訂書面合同。或許是你忙，忘記了；或許是認為好哥們兒，不需要；或許是其他原因。總之，突然那么一天，這位員工可能申請勞動仲裁，要求你再支付十個月的工資，100000塊。
這個是08年后的勞動合同法做的規定，算是對用人單位一方不及時簽訂書面勞動合同的懲罰。
初創公司最容易發生的問題是沒簽書面勞動合同和不妥當地辭退人
為什么初創公司容易發生這樣的問題呢？因為初創公司常常是找自己人加入一起干事兒的，有的是朋友介紹，有的身兼合伙人和員工雙重身份，覺得自己是小公司，是自己人，沒什么問題。但一旦翻臉，反倒成麻煩。所以結論也很簡單，全職來工作，就簽書面合同。法天使提供勞動合同范本供大家參考（在法天使公眾號發送“勞動合同”即可）。
注意，有合同和沒合同，是質的區別；一個特別完善的合同和簡單到一頁紙的合同，在雙倍工資這件事上卻沒多大區別。你只要簽訂哪怕一頁紙的合同，也能解決雙倍工資的問題。這并不需要什么復雜的規章制度。
如果發現某人不勝任崗位而想辭退怎么辦？
被辭退這事兒，除了丟了工作之外，最重要的是丟臉，傷自尊，容易有情緒。有情緒就容易打官司。所以如果是真不能勝任，或犯了錯誤，要有必要證據，且最好是書面證據，用合適的方式溝通，溝通不成了，用合法的程序處理。什么叫合法的程序？以不能勝任為例，你得先把他調崗或者培訓，過了一段時間，仍然不能勝任的，可以辭退，但要支付經濟補償。而不應該直接說，你明天別來了。
用工模式，不止全職勞動合同這一種
簡單說，你想要一個人幫你開發一個網站，可以把網站外包給網站制作公司，可以找個兼職的個人，可以全職聘用一個工程師。但是你承擔的義務是不同的，前者是就事論報酬，后者是要付工資，繳社保等等。在創業初期，可以考慮成本最小風險最小的用工模式。
作者：常金光律師? ? ? ? ?
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