文 |?陸佰

來源 |?陸佰的法律博客

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前我國在線直播平臺數(shù)量接近200家，網(wǎng)絡(luò)直播平臺用戶數(shù)量已經(jīng)達(dá)到2億，也就是說，7個(gè)中國人里就有1人在玩網(wǎng)絡(luò)直播并且這一數(shù)字還在不斷遞增，但因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)直播打賞機(jī)制的不完善和監(jiān)管漏洞，伴隨而來“巨額打賞”也日益成為社會(huì)的焦點(diǎn)問題之一，筆者就其中的個(gè)別問題進(jìn)行闡述。

首先一般公眾都會(huì)誤以為挪用單位的錢打賞主播都是挪用公款罪，但其實(shí)不然。挪用公款罪在《刑法》第二百七十二條第二款、第三百八十四條均有明確規(guī)定：

犯罪主體：國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員及國家工作人員。

犯罪客體：挪用公款罪侵犯的客體，主要是公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，違反的是國家財(cái)經(jīng)管理制度。

而實(shí)務(wù)當(dāng)中非國有公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員挪用公司款項(xiàng)進(jìn)行巨額打賞的行為并不構(gòu)成挪用公款罪，而僅構(gòu)成挪用資金罪。

筆者認(rèn)為挪用單位款項(xiàng)打賞主播，本質(zhì)上雖然款項(xiàng)來源系違法所得，但該筆款項(xiàng)能否追回不宜做一刀切認(rèn)定，還需具體問題具體分析：

如果網(wǎng)絡(luò)主播在直播過程中有引誘、脅迫或乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下進(jìn)行打賞的，該種行為根據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定，贈(zèng)與人有權(quán)撤銷贈(zèng)與合同，要求返還款項(xiàng)。

同時(shí)網(wǎng)絡(luò)主播在直播過程中有引誘，脅迫他人進(jìn)行打賞的，可能涉及到共同犯罪，一旦查實(shí)，該筆款項(xiàng)即應(yīng)屬違法所得，根據(jù)《刑法》第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。

相反，網(wǎng)絡(luò)主播在直播過程中并未引誘，脅迫他人進(jìn)行打賞行為，單純系贈(zèng)與人個(gè)人真實(shí)意思表示的款項(xiàng)即不宜追回。現(xiàn)實(shí)中網(wǎng)絡(luò)直播平臺及主播個(gè)人對該筆款項(xiàng)系挪用事實(shí)難以知情，且難以進(jìn)行取證。單從維護(hù)交易秩序方面考慮，挪用的款項(xiàng)不宜“任意”進(jìn)行追繳。

筆者認(rèn)為對于挪用公款打賞的情形，直播平臺和主播難以從法律上認(rèn)定其民事亦或刑事責(zé)任，因?yàn)榇蛸p行為屬民事行為，在打賞的過程中只要沒有違反法律情形的，難以追究平臺和主播個(gè)人的責(zé)任。就該方面來說，不得不承認(rèn)，目前法律對于網(wǎng)絡(luò)直播的規(guī)定，尚不夠明確，存在制度缺失的窘境。

雖然最新的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第三條規(guī)定，提供互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)，堅(jiān)持正確導(dǎo)向，大力弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，培育積極健康、向上向善的網(wǎng)絡(luò)文化，維護(hù)良好網(wǎng)絡(luò)生態(tài)，維護(hù)國家利益和公共利益，為廣大網(wǎng)民特別是青少年成長營造風(fēng)清氣正的網(wǎng)絡(luò)空間。但畢竟該規(guī)定只是部門規(guī)范性文件，且是引導(dǎo)性規(guī)定，對于違反該規(guī)定的法律后果，及詳細(xì)的違反構(gòu)成要件均未明確的情形下，也無法追究平臺和主播的民事責(zé)任。

《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第五條規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)資質(zhì)，并在許可范圍內(nèi)開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)。但對于直播平臺的資質(zhì)審核及分類標(biāo)準(zhǔn)尚未有明確規(guī)定，是導(dǎo)致直播平臺泛濫，且良莠不齊的根本原因。對此，也亟待相關(guān)部門制定細(xì)則，明確權(quán)責(zé)。

另外根據(jù)目前平臺打賞的情形，筆者認(rèn)為可以設(shè)立打賞限額機(jī)制及“反悔機(jī)制”。例如：對于每個(gè)月打賞金額限制一萬元以下，一年打賞金額限額十萬元以下，如超過限額，應(yīng)當(dāng)對款項(xiàng)做出說明并提供收入證明。同時(shí)對于未滿十八周歲的直播受眾禁止進(jìn)行打賞行為，并且設(shè)定一定的反悔期限，在一定時(shí)間內(nèi)打賞的金額應(yīng)當(dāng)進(jìn)入第三方賬戶，若打賞方反悔的，可以在此期限內(nèi)要求返還款項(xiàng)，基于此，既可以提高直播平臺的服務(wù)質(zhì)量，也可以保障打賞金額的透明性。