員工違反計劃生育政策，能解雇她嗎？

來源：勞動法庫，作者：黃振東， 深圳市中級人民法院審判長

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HR小王最近遇到一件棘手的事，公司入職一年多的員工小李未婚先孕，已經(jīng)懷孕3個多月，公司欲解除與小李的勞動合同。因為公司規(guī)章制度規(guī)定，違反計劃生育政策，公司可以解除勞動合同。

小李認(rèn)為根據(jù)《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第五條的規(guī)定，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。

小王擔(dān)心如果不解除小李的合同，公司其他女職工都違反計劃生育政策就難以處理了。另外，小王所在企業(yè)與當(dāng)?shù)卣炗喠藚f(xié)助計劃生育管理的協(xié)議，如果小王所在企業(yè)未盡責(zé)督促其職工遵守計劃生育政策將面臨一定的處罰。如果公司受到處罰，小王就屬于嚴(yán)重失職，可能會被公司開除。

小王欲與小李協(xié)商解除，小李不同意。小王陷入了兩難，該如何處理？

小王很為難，司法機(jī)關(guān)也很為難。司法實踐中，對于違反計劃生育政策能否解除勞動合同，這是一個爭議很大的問題，存在結(jié)果截然相反的裁判。大致存在三種裁判觀點：

第一種觀點認(rèn)為，計劃生育是基本國策，勞動者和用人單位都有義務(wù)遵守。勞動者違反計劃生育屬于違反勞動紀(jì)律的行為，即使沒有明確的規(guī)章制度，用人單位也可以以此為由解除勞動合同，這樣才能保證國策的貫徹執(zhí)行。

第二種觀點認(rèn)為，如果雙方的勞動合同有約定勞動者違反計劃生育可以解除合同，則用人單位可以依約定解除；如果用人單位的規(guī)章制度有規(guī)定違反計劃生育可以解除合同，則用人單位可以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除合同。

在沒有合同約定或規(guī)章制度規(guī)定的情況下，如果員工違反計劃生育政策導(dǎo)致企業(yè)被當(dāng)?shù)卣幜P的，企業(yè)可依照《勞動合同法》第三十九條給用人單位造成重大經(jīng)濟(jì)損失為由解除合同。

如果雙方的勞動合同沒有約定，規(guī)章制度沒有規(guī)定，單位也沒有受到處罰的情況下，用人單位不能解除違反計劃生育員工的合同。

第三種觀點認(rèn)為，我國《婦女權(quán)益保障法》第二十七條明確規(guī)定，任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資、辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。勞動者違反計劃生育政策，屬于違反行政法律法規(guī)的行為，應(yīng)承擔(dān)行政法上的法律責(zé)任，對勞動者的勞動權(quán)利義務(wù)并不必然產(chǎn)生影響，用人單位不得以此為由解除勞動合同。

《勞動合同法》第三十九條和第四十條也沒有規(guī)定勞動者違反計劃生育政策可以導(dǎo)致用人單位解除勞動合同。該種觀點同時認(rèn)為，生育權(quán)是女職工的一項基本權(quán)利，違反計劃生育要承擔(dān)行政法上的責(zé)任，但是行政違法行為不等同于勞動法上的過錯行為。

如果勞動合同約定或者規(guī)章制度規(guī)定員工違反計劃生育可以解除合同，該約定排除了勞動者的主要權(quán)利（生育權(quán)），屬于無效條款。

深圳司法審判實踐目前主流觀點為第一種觀點（隨著二胎的放開，可能會改變，我們曾經(jīng)討論要修改，目前暫未修改。深圳以外的親們，你們一定要了解當(dāng)?shù)厮痉▽徟袑嵺`持以上哪一種觀點再作決定喔），我們認(rèn)為計劃生育是我國的基本國策，所有公民都必須遵守，無需用人單位的特別規(guī)定。

深圳格式勞動合同將遵守計劃生育政策作為勞動者的一項基本勞動紀(jì)律，勞動者違反計劃生育政策屬于嚴(yán)重違紀(jì)的行為，用人單位可以以勞動者嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞動合同（深圳司法實踐目前認(rèn)為《勞動法》關(guān)于勞動者嚴(yán)重違紀(jì)，用人單位可以解除合同的規(guī)定仍然有效）。

理由在于：《人口與計劃生育法》第四十條規(guī)定，違反本法規(guī)定，不履行協(xié)助計劃生育管理義務(wù)的，由有關(guān)地方人民政府責(zé)令改正，并給予通報批評；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。用人單位負(fù)有協(xié)助政府機(jī)關(guān)管理違反計劃生育的員工的義務(wù)，所以對違反計劃生育的員工作出一定的處理也是用人單位的法定義務(wù)。

《人口與計劃生育法》第四十二條規(guī)定，按照本法第四十一條規(guī)定繳納社會撫養(yǎng)費的人員，是國家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分；其他人員還應(yīng)當(dāng)由其所在單位或者組織給予紀(jì)律處分。紀(jì)律處分可以包括解除勞動合同。

《廣東省人口與計劃生育條例》第四十一條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)對其超生職工應(yīng)當(dāng)給予開除處分或者解除聘用合同。對超生的村(居)民委員會成員應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定予以處理?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)人口與計劃生育條例》第五十一條規(guī)定，對超生的男女雙方，有關(guān)單位按下列規(guī)定予以處理：“（一）屬于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)以及集體企業(yè)工作人員的，按照有關(guān)規(guī)定給予開除處分或者解除聘用合同；（二）隱瞞超生事實調(diào)入國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)以及集體企業(yè)的，給予開除處分或者解除聘用合同……”。

既然國有企業(yè)必須開除處分（注意該條沒有規(guī)定其他處分形式）違反計劃生育的員工，民營企業(yè)又有什么理由不可以呢？我們認(rèn)為法律對所有企業(yè)應(yīng)當(dāng)一視同仁，沒有理由要讓民營企業(yè)養(yǎng)著違反計劃生育政策懷孕、生育的女職工，故我們認(rèn)為民營企業(yè)也可以解除違反計劃生育的員工。

當(dāng)然，如果小王所在的企業(yè)是國企、國有控股企業(yè)以及集體企業(yè)的話，就有明確的法律依據(jù)，可以依據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人口與計劃生育條例》第五十一條解除合同。

至于本案，小李未婚先孕，其所在企業(yè)是否可以解除勞動合同。這里特別要提醒HR注意，我們有生效判決認(rèn)為，未婚先孕并不必然違反計劃生育政策，小李有可能補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)，也有可能流產(chǎn)。

法律規(guī)定未婚生育的，可以自生育之日起六十日內(nèi)補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)，補(bǔ)辦了就應(yīng)認(rèn)定合法生育。比如，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人口與計劃生育條例》第二十五條就規(guī)定， 有下列情形之一的，區(qū)主管部門應(yīng)當(dāng)征收社會撫養(yǎng)費：…（三）未依法辦理結(jié)婚登記而生育第一胎且自生育之日起六十日內(nèi)未補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)的；所以，如果公司在小李懷孕期間解除合同的話，很有可能被認(rèn)定為違法解除。

HR小王的正確做法是勸說小李趕快補(bǔ)辦結(jié)婚登記。小李如果堅決不辦結(jié)婚登記要生育小孩，最好等到生育之日起六十日后再作處理。