2015年，原告以民間借貸糾紛為由將被告訴至河南省光山縣人民法院，主張被告在遼中因修車向原告借款，通過銀行卡轉賬5萬元，現金支付2000元，要求被告返還借款52000元，被告辯稱其向原告介紹涉案工程，原告支付被告居間介紹費5萬元。后一二法院均不支持原告訴訟請求。

庭審中，原告主張向被告轉賬的5萬元系被告向原告的借款，因因其無法證明借貸關系，故以不當得利糾紛為由提起訴訟。

北京朝陽法院觀點：

本案中，原告主動給付被告5萬元，原告具有明確的給付行為，其主張系屬給付型不當得利，應由原告對不當得利的構成要件，特別是“無法律上原因”承擔舉證責任。原告應當說明其給付的原因法律關系，并證明該法律關系不成立、無效、被撤銷的事實。原告在此前民間借貸案件及本案中均主張訴爭的5萬元系借貸性質，并不符合不當得利的法律構成要件，舉證責任不能轉移至被告，原告應當承擔舉證不能的法律后果，故原告的全部訴訟請求，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。被告主張原告違反一事不再理的原則重復起訴，缺乏法律依據，本院不予采納。

福州律師蔡思斌評析：

《公司法》第五十八條曾明確規定“國家公務員不得兼任公司的董事、監事、經理。”但早在2005年《公司法》修訂時就已刪去了本條規定，后續《公司法》的修訂亦未再對此進行調整，因此現行《公司法》的規定，公職人員可以擔任公司股東及法定代表人。

雖然《公司法》未對此進行限制，但《公務員法》第五十九條規定：“公務員應當遵紀守法，不得有下列行為：……(十六)違反有關規定從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務；……”據此，國家公務員不可以經商辦企業，從事營利性活動，不能兼任公司股東及法定代表人。此外，《公務員法》一百一十二條亦規定“法律、法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位中除工勤人員以外的工作人員，經批準參照本法進行管理。”因此對于具有公共事務管理職能的事業單位中除工勤人員以外的的工作人員亦不能擔任公司股東及法定代表人。

不同于《公務員法》的明確規定，《事業單位工作人員處分暫行規定》等有關法規并未對事業單位工作人員能否在企業任職進行明確規定，因此對于這一問題實踐中一直模糊不清。關于事業單位工作人員可否在企業兼職這一問題，有網友曾向中央紀委咨詢，中央紀委法規室的回復是“《事業單位工作人員處分暫行規定》第十八條第一款第（六）項中的“違反國家規定”，是指違反國家有關事業單位工作人員從事、參與營利性活動或者兼任職務領取報酬方面的法律、法規、規章、規范性文件等規定。事業單位工作人員是否可以在企業中兼職，除了看其本身是否屬于參公管理人員、行政機關任命人員等之外，還要看其所在地區、行業領域、系統、單位等是否對其在企業中兼職有相關規定，不能一概以編制、級別和是否為黨員來劃分。”

而《關于進一步支持和鼓勵事業單位科研人員創新創業的指導意見》（人社部發［2019］137 號）亦有規定“加大對兼職創新、在職創辦企業人員的政策支持。兼職創新、在職創辦企業人員可以在兼職單位或者創辦企業申報職稱。到企業兼職創新的人員，與企業職工同等享有獲取報酬、獎金、股權激勵的權利，國家另有規定的從其規定。”因此對于事業單位的科研人員實際可以對外創辦企業擔任公司股東。據此，事業單位工作人員能否在企業任職需要區分地區行業領域進行判斷，不能一概而論。

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二、事業單位工作人員等公職人員在企業任職擔任股東或法定代表人的法律后果？

1、《公務員法》第五十九條規定屬于管理性禁止性規定，不屬于效力性禁止性規定，不影響公職人員根據《公司法》的規定成為股東

廣西壯族自治區河池市中級人民法院(2020)桂12民終1480號民事判決，法院認為：《公務員法》規定公務員不能從事或者參與盈利性活動，不能在企業或者其他盈利性組織中兼任職，但該項規定屬于管理性禁止性規定，不屬于效力性禁止性規定，不影響徐民根據《公司法》的規定成為股東。

2、《公務員法》第五十九條第一款第（十六）項的規定系管理性規范，并非效力性強制性規范，公職人員違反前述規定應由其管理機關追究其相關責任，股權代持行為并不因此而無效

貴州省遵義市中級人民法院 (2020)黔03民終2654號民事判決，法院認為：本案中，陳進系道真自治縣市場監督管理局事業編制人員，陳進通過陳旭代持股東升駕校股權違反了前述規定。但《中華人民共和國公務員法》第五十九條第一款第（十六）項的規定系管理性規范，并非效力性強制性規范，陳進違反前述規定應由其管理機關追究其相關責任，但陳進通過陳旭代持股東升駕校的行為并不因違反上述規定而無效。故對于東升駕校、陳旭提出陳進與陳旭之間的代持股協議無效的上訴意見，本院不予采納。

3、公職人員違規在企業任職擔任股東或法定代表人會受到何種處罰？

黨內處罰：

《中國共產黨紀律處分條例》第九十四條規定：

違反有關規定從事營利活動，有下列行為之一，情節較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開除黨籍處分：經商辦企業的；…………”

政務處罰：

《公務員法》對此未明確規定，主要依據《公務員法》六十二條　處分分為：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。

《事業單位工作人員處分暫行規定》對此有明確規定，即《事業單位工作人員處分暫行規定》第十八條規定的“有下列行為之一的，給予警告或者記過處分；情節較重的，給予降低崗位等級或者撤職處分；情節嚴重的，給予開除處分：……（六）違反國家規定，從事、參與營利性活動或者兼任職務領取報酬的……”

蔡思斌

2022年2月16日