來源：人民法院報；作者：?蔡 偉

【案情】

某城建公司作為業主，與承包方某園林公司簽訂《建設工程施工合同》，將市政綠道系統工程建設項目發包給該園林公司施工，承包方式為包工包料，由城建公司支付工程款。合同約定就上述路段所需的路面鑄鐵井蓋及配套構件由園林公司自行購買并安裝。工程竣工后，經驗收并已交付業主使用。原告甲公司認為訟爭工程中安裝的馬路井蓋構成對其擁有的一項“窨井蓋井座”外觀設計專利的侵害，遂起訴要求工程施工方某園林公司承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。

【分歧】

本案的爭議焦點在于被告園林公司在其承包的市政工程施工中安裝了與原告專利相同外觀的馬路井蓋的行為是否構成對原告外觀設計專利權的侵害。

第一種意見認為，應認定被告的行為屬于專利法規定的銷售行為，構成專利侵權。理由是：被告基于履行與業主之間簽訂的工程施工合同，從市場上采購外觀設計專利產品后，用于馬路井蓋的安裝。工程竣工驗收后，被告將施工成果交付給業主，業主則向被告支付相應的工程款。從這個過程來看，被告先買進專利產品，然后交付含有被訴侵權產品的工程成果給業主，該行為與直接買賣被控侵權產品并無實質差別，故被告的行為在本質上構成以銷售方式侵害原告的外觀設計專利權，故應承擔相應的法律責任。

第二種意見認為，被告的行為并不構成專利法規定的銷售行為，被告僅僅是在建設工程中通過購買并安裝了被訴侵權產品，該行為應被定性為普通的使用行為。而使用行為并不屬于外觀設計專利權控制的行為范圍，故被告的行為并不構成專利侵權。

【解析】

筆者贊同第二種意見，理由如下：

我國專利法規定，外觀設計專利權人有權阻止他人未經許可實施其專利，即任何單位或個人不得為生產經營目的制造、銷售、許諾銷售、進口其外觀設計專利產品。除非法律有例外規定，任何單位或者個人未經外觀設計專利權人的許可，都不得以生產經營為目的實施上述受外觀設計專有權控制的行為，否則構成侵害專利權。也就是按照上述規定，外觀設計專利權控制制造、銷售、許諾銷售、進口專利產品這四種特定行為，該四種行為以外的其他行為則不屬于外觀設計專利權控制的范圍。

本案認為被告的行為構成銷售行為缺乏法律依據。所謂銷售行為是指出賣人和買受人之間發生的一種民事交易行為，即出賣人將標的物的所有權轉移給買受人，由買受人支付相應價款給出賣人，從而實現交易雙方交易目的的行為。從本案來看，被告因與業主簽訂包工包料建設工程施工合同，基于施工需要而從市場上購買專利產品，并在建設工程中的馬路井蓋安裝中使用該專利產品，在完成建設工程后，被告將施工成果交付給業主。因為被告與業主之間發生的是建設工程施工合同關系，該關系以交付不動產上的建設成果并由相對方支付工程款為主要特征，被告并沒有單獨銷售井蓋專利產品的意圖，這與基于銷售而發生的買賣關系存在質的區別，故被告的行為顯然不符合關于銷售行為的定性，上述第一種意見的理由不能成立。

認定被告的行為到底屬于哪類性質的行為，應從該行為的本質出發，這關鍵要看專利產品對于被告所實現的價值，如專利產品對被告而言，其實現的僅是該產品的市場價值，則應認定該行為屬于銷售行為。如其實現的僅是該產品的使用價值，則應認定該行為屬于使用行為。

從本案來看，被告基于與業主之間的工程施工合同關系，從市場上購買專利產品用于馬路井蓋的安裝，在施工完畢后，將包括馬路井蓋在內的施工成果整體交付給業主，被告的行為并無單獨出售井蓋的意圖。其行為從上述實現價值來說，顯然是利用井蓋外觀設計專利產品的使用價值。被告的行為顯然應被定性為專利法上的使用外觀設計專利產品的行為，而使用行為并不屬于外觀設計專利權控制的范圍，故本案被告在市政工程施工中使用外觀設計專利產品的行為，不構成對原告外觀設計專利權的侵害。

（作者單位：福建省高級人民法院）

承攬人無施工資質，發包人應否承擔連帶賠償責任

來源：廣東法院網??作者：黎曉燕

原題：發包人與雇主承擔連帶賠償責任的認定

提要：法定資質作為一種行業準入限制或資格，設立的目的是為了保障產品質量與生產安全。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規定，與雇主承擔連帶賠償責任。

索引：

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一審：中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第1249號。

二審：廣東省中山市中級人民法院（2013）中中法民一終字第196號。

再審：廣東省高級人民法院（2015）粵高法審監民提字第57號。

?案情：

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抗訴機關：廣東省人民檢察院。

申訴人（一審原告、二審上訴人）：歐君生。

被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：周俊林。

被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：中山市眾匯制冷配件有限公司。

歐君生一審起訴稱：周俊林雇請歐君生為眾匯公司的裝修建設工程工作，施工過程中，歐君生被倒塌的墻身壓傷致多處骨折，被送往醫院治療并多次接受手術，至今仍需繼續進行治療。事發時，周俊林沒有領取營業執照，應由眾匯公司承擔連帶賠償責任。為保護自身權益，歐君生訴請判令：一、周俊林對歐君生的人身損害承擔賠償責任，賠償數額合計1110374.26元；二、眾匯公司承擔連帶賠償責任。

周俊林答辯稱，施工條件和器具由眾匯公司提供，周俊林只負責提供工人。周俊林沒有對歐君生進行崗前培訓，本案屬安全生產事故，周俊林應與眾匯公司承擔連帶賠償責任。周俊林已經為歐君生墊付了70858.73元，還提供了輪椅等輔助用具6822元，這兩項應予扣減。

眾匯公司答辯稱，不知道周俊林是否領取營業執照，公司將廠房清除淤泥、拆墻、拆天花的工作交給周俊林后沒有干涉施工，器具由周俊林提供。眾匯公司沒有任何過錯，周俊林要求眾匯公司承擔連帶賠償責任沒有法律依據。

法院經審理查明：周俊林沒有領取營業執照，而承攬了眾匯公司位于中山市東區五桂山長命水工業區長逸路13號廠房的裝修改建工程，工程項目包括拆除墻、地磚、天花和清理二樓淤泥。周俊林雇請歐君生為其工作，負責前述工程的拆除墻、地磚、天花部分。2010年9月8日17時許，歐君生在眾匯公司拆墻時被倒塌的墻身壓傷，致多處骨折，隨后多次被送往醫院進行住院治療及門診治療。歐君生的損失為醫療費、誤工費、護理費、交通費、營養費、精神損害撫慰金、殘疾賠償金、鑒定費等共計433037.29元。其中，周俊林已經支付了62500元，眾匯公司已經支付了53000元，歐君生尚有損失317537.29元。

裁判：

一審判決：（一）周俊林于判決發生法律效力之日起七日內向歐君生支付醫療費、誤工費、護理費、交通費、營養費、精神損害撫慰金、殘疾賠償金、鑒定費等共433037.29元，扣除周俊林已支付的62500元，尚應支付370537.29元；（二）眾匯公司于判決發生法律效力之日起七日內向歐君生支付醫療費、誤工費、護理費、交通費、營養費、精神損害撫慰金、殘疾賠償金、鑒定費等共433037.29元的30%即129911.19元，扣除眾匯公司已支付的53000元，尚應支付76911.19元；（三）若第一項由周俊林履行，則免除眾匯公司第二項中相應部分義務；若第二項由眾匯公司履行，則免除周俊林第一項中相應部分義務；（四）駁回歐君生的其他訴訟請求。

一審宣判后，歐君生提起上訴。

二審判決：駁回上訴，維持原判。

二審宣判后，歐君生向檢察機關申訴。廣東省人民檢察院向廣東省高級人民法院提出抗訴。

再審裁判認為：本案再審雙方爭議的主要問題是眾匯公司是否應當與周俊林承擔連帶責任？本案的裝修工程涉及拆除墻、地磚、天花和清理淤泥，屬于建筑活動。眾匯公司作為裝修工程發包人，按照《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國安全生產法》等法律規定需審查周俊林的施工資質，聘請具有相應資質或生產條件的人實施裝修工程。根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款關于“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”的規定，周俊林沒有相應的施工資質，雇請歐君生從事裝修工程發生事故，造成歐君生身體受到傷害，應由周俊林承擔賠償責任。眾匯公司明知周俊林沒有相應資質而將涉案工程分包給周俊林，違反了法定義務，與周俊林具有共同過錯，應承擔連帶賠償責任，故再審判決：（一）撤銷廣東省中山市中級人民法院（2013）中中法民一終字第196號民事判決和中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第1249號民事判決第一、二、三項。（二）維持中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第1249號民事判決第四項。（三）周俊林在判決發生法律效力之日起七日內向歐君生賠償各項損失317537.29元，眾匯公司承擔連帶賠償責任。

評析：

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本案是一起因雇傭施工引發的人身損害賠償糾紛案件。一、二審法院與再審法院裁判結果處理的區別在于：眾匯公司是否應當與周俊林就歐君生的損失承擔連帶賠償責任，即發包人是否應當承擔連帶賠償責任。

一、二審法院認為：生產安全事故是指生產經營單位在生產經營活動中發生的造成人身傷亡或者直接經濟損失的事故。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定的“安全生產事故”和《中華人民共和國安全生產法》和《生產安全事故報告和調查處理條例》規定的“生產安全事故”屬同一概念。該條規定的“安全生產事故”必須經過相關行政機關的認定，本案事故并未經相關行政機關認定為安全生產事故，故歐君生依據上述法律規定要求周俊林、眾匯公司就其損害承擔連帶責任，依據不足，一、二審法院根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條關于“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示、或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”的規定，認定眾匯公司知道或者應當知道周俊林沒有相應資質或安全生產條件而將涉案工程發包給周俊林施工存在選任過失，故判決眾匯公司根據其過錯承擔30%的賠償責任。

再審判決認為，眾匯公司作為裝修工程發包人，按照法律規定需審查周俊林的施工資質，聘請具有相應資質或生產條件的人員實施裝修工程。根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規定，眾匯公司明知周俊林沒有相應資質而將涉案工程分包給周俊林，違反了法定義務，與周俊林具有共同過錯，應承擔連帶賠償責任。

筆者同意再審判決的觀點。對此分析如下：

（一）發包人承擔連帶責任的依據

最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”，該解釋的依據是《中華人民共和國安全生產法》第十六條規定：“生產經營單位應當具備本法和有關法律、行政法規和國家標準或者行業規定的安全生產條件；不具備安全生產條件的，不得從事生產經營活動。”第八十六條規定：“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的，責令限期改正，沒收違法所得；違法所得5萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得或者違法所得不足5萬元的，單處或者并處1萬元以上5萬元以下的罰款；導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。”《中華人民共和國建筑法》第二十二條規定：“建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。”第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。”

安全生產條件是保證生產安全，防止出現安全生產事故，避免造成雇員人身傷害的重要前提條件。如高空作業、安全索、安全吊籃、空中作業平臺這些牢固可靠的安全保障設備如果缺失，就容易發生事故。所以，發包人、分包人在把工作（工程）交付之前必須認真審查接受發包或者分包業務的雇主的安全生產條件。接受發包或者分包業務的雇主是否具備相應資質或者安全生產條件是審查發包人、分包人有無選任過錯的重要內容。如果發包人、分包人知道或者應當知道雇主沒有相應資質或者安全生產條件，仍將工作（工程）交付給雇主完成，一旦雇員出現人身損害事故，那么發包人、分包人的行為就違反了法定義務，與造成實際損害后果的雇主就具有共同的過錯，從一定意義上說，構成了共同侵權，發包人、分包人應當與雇主承擔連帶賠償責任。

在審查發包人、分包人是否知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件時，對單位和個人應區別對待。單位發包人、分包人一般都有一定規模、相應的專業水平，具有對法律的認知能力和對雇主安全生產條件檢查的能力，因而對雇主是否具有安全生產條件應當負有高度的注意義務，所以，當雇主因不具有安全生產條件造成對雇員的人身損害時，作為單位的發包人、分包人不能以“不了解情況”、“受到欺騙”等借口來阻卻對其賠償責任的追究。相反，個人作為發包人、分包人，往往不具有相應的專業知識，對于安全生產所必要的條件一般也知之甚少，又不具有審查能力，很難確定雇主是否具有安全生產條件，所以一般情況下不宜以此來追究連帶賠償責任。特別是對于因生活需要而與他人產生承包關系的發包人、分包人，除非法律有明確的規定，更不應該輕易追究其連帶賠償責任。

（二）安全生產事故的認定

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眾匯公司辯稱最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款適用的前提是“安全生產事故”，本案不屬于安全生產事故。國家安全生產監督管理總局《關于生產安全事故認定若干意見問題的函》闡明：“生產經營單位在生產經營活動中發生的造成人身傷亡或者直接經濟損失的事故，屬于生產安全事故。……四、關于農村房屋建筑造成事故的認定。1、由建筑施工單位（包括無資質的施工隊）承包的農村新建、改建以及修繕房屋過程中發生的造成人身傷亡或者直接經濟損失的事故，屬于生產安全事故。”據此，對于房屋新建、改建以及修繕過程中造成的人身傷亡事故，也屬于生產安全事故之列。歐君生在受雇工作過程中受傷，發生了人身傷害事故，將之列入安全生產事故的范疇，符合人們對于安全生產事故的通常理解，亦符合上述司法解釋“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害”的情形。且《中華人民共和國安全生產法》規定了生產安全事故發生后的處理程序，但沒有規定承擔法律責任的前置程序。

綜上，發包人、分包人應否承擔連帶責任的關鍵不在于涉案事故是否屬于“安全生產事故”，而在于接受發包或者分包業務的雇主是否具有相應資質或者安全生產條件。法定資質作為一種行業準入限制或資格，設立的目的是為了保障產品質量與生產安全。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規定，與雇主承擔連帶賠償責任。

來源：《民事審判指導與參考》（第66輯）

作者：高印立

來源：微信公號“采安律師事務所”

原題：論建設工程優先受償權的理論基礎

一、前言

我國《合同法》第286條規定了建設工程承包人的優先受償權，2002年6月20日最高人民法院公布了《關于建設工程價款優先受償問題的批復》（以下簡稱《批復》），該《批復》對建設工程承包人優先受償權與其他權利的順位、行使期限等做了進一步規定。但遺憾的是，其對該權利的性質未加以明確，致使在理論界和實務界對此存在不同觀點。而要討論建設工程優先受償權的性質，明確其產生的理論基礎顯得十分重要。

關于建設工程優先受償權產生的理論基礎，目前學界存在多種觀點。本文對主要觀點進行了歸納、總結和評說，并在此基礎上提出了自己的觀點。

二、學者的主要觀點及評說

關于建設工程優先受償權的理論基礎，目前國內外學者主要有以下幾種觀點：

1、“共有說”

該說認為，不動產工程人員（包括工程師、建筑師、承攬人等）對其所修建的不動產，可視為不動產工程人與債務人的“共有物”，因為沒有不動產工程人員的勞動和資金的投入，此項不動產就不會存在，所以不動產工程人員就其債權對該不動產應享有優先權，以調動他們的積極性。此種基于“共有”觀念或“準共有”而成立的優先權，具有促進特種事業發展的功能，不僅體現了“公平”的理念，而且具有功利主義的理由。

可以看出，該觀點中將不動產工程視為“共有”的主要支撐在于，無不動產工程人員的勞動和資金的投入，該不動產就不會存在。然而，債法中除不當得利和侵權之債外，幾乎所有的債權都可以解釋為因債權人的勞務或資金加入而成立，為何獨建設工程上成立此種權利？而且，事實上建設工程承包人與發包人之間成立的是一種承攬合同關系，而不是共有關系。承包人只擁有對發包人的債權，而無對工程本身的所有權或共有權。“共有”或“準共有”的提法試圖以物權方法解釋債權行為，使債權變成物權，反而使債權關系不清。

2、“增值說”

《法國民法典》和《日本民法典》均規定該權利以不動產的增值為限，明確反映了增值觀念，勞動創造的價值使不動產獲得了增值。既然債權人的行為使債務人的財產得以增加或避免了債務人財產的減少，那么就歸入債務人財產的增值部分而言，債權人在該增值部分就應當優先于其他債權人而受清償。

承包人的勞動成果凝聚于建設工程之上，并形成不動產的增值。但由此而引起的債務人財產增加是否即為承包人享有優先受償權之理由，則存有疑問。首先，該“增值”并非單方面的增值，而是以債務人支付價款為代價；其次，“增值”這一說法不確切，其是指土地以外整個已建工程的價值，還是已建工程價值與發包人支付價款的差額？若指前者，則其他任何雙務合同中豈不均有“增值”產生？若指后者，《批復》中規定建設工程優先受償的價款范圍包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，很明顯這與后者所謂的“增值”不符。

3、“工資優先說”

該說認為，在工程建筑承包合同中，發包人拖欠承包人工程款的現象十分嚴重，尤其是許多承包人是貸款建設，拖欠工程款不僅使一些承包人的職工不能領到工資和報酬，而且使許多承包人資金嚴重困難，甚至破產，由此影響社會安定。基于這一原因，《合同法》為了強化對承包人的保護，設定了優先受償權。其主要目的不在于對建筑物承包人自身的債權給予優先保護，而是為了防止建筑物承包人拖欠職工尤其是廣大農民工的工資，從而影響社會的安定團結。

本文認為該觀點值得商榷。首先，工程實踐中農民工一般都是與勞務公司簽訂合同，再由勞務公司與承包人簽訂勞務分包合同。根據合同相對性原理，農民工完全可以向勞務公司或承包人主張權利，而不必直接向發包人要求支付工資。其次，依該說，建設工程優先受償權優先受償范圍應以工資和勞務費用為限，不應包含材料款等費用。這與《批復》中規定的建設工程優先受償權的優先受償范圍不符。再次，若該說成立，則任何雙務合同均存在職工工資的保護問題，為何獨對建設工程承包人予以特殊保護？

4、“公平說”

該說綜合了上述部分學說的觀點，認為：首先，由于承包人的勞動而使得其因勞動所享有的工程款債權與該建設工程有一種天然的牽連關系。從立法上看，存在牽連關系的債權比不存在牽連關系的債權在受償時處于更優越的地位；其次，如果沒有承包人建設的工程，則其他債權人的債權請求就難以從該建設工程價值中實現；再次，假定承包人的工程價款債權得不到實現，承包人就很難對經過折價或拍賣后的建設工程的質量維護、隱蔽瑕疵負責。這對于建設工程的受讓第三人的生產、生活將構成巨大威脅；最后，如果承包人的債權得不到實現，還影響建筑人員勞動工資債權。從這個意義上講，建設工程優先受償權制度還帶有一定的社會保障功能。

該說類似法律規定中的“兜底條款”，確實有一定的道理。然而從其具體觀點來看，仍有以下幾個方面值得商榷：

首先，關于“牽連關系”的觀點有一定道理，但尚未深入事物的本質，值得進一步探討；

其次，如果認為沒有承包人建設的工程，其他債權人的債權請求就難以從該建設工程價值中實現，那么一旦承包人就工程價款全部優先受償，則其他債權人的債權豈不落空？況且，即使不存在承包人的優先受償權，其他普通債權人仍可以就建設工程平等受償，似乎機會應該更多些；

再次，對建設工程瑕疵保修義務并非承包人享有優先受償權的理由。買賣合同中的出賣人對標的物同樣負有瑕疵擔保義務，該瑕疵擔保義務亦可同樣事關重大，然而出賣人就標的物并不享有優先受償的權利；

最后，關于影響建筑人員勞動工資的觀點同樣也是不能成立的，理由不再贅述。

三、本文觀點

首先，從立法過程來看，建設工程的優先受償權是為了保護承包人的合法權益，而非以保護農民工工資為直接目的。對此，有學者就曾指出：“為了切實解決拖欠工程款的緊迫問題，保障承包人工程價款權利的實現，合同法做了上述規定。”“針對社會上嚴重存在的拖欠承包費問題，規定：‘為保護承包人利益，可規定承包人對建設工程有法定抵押權。’”而且，在《合同法》制定之初，社會上尚未出現大量拖欠農民工工資的問題，“保護農民工利益”之說并無現實基礎。進言之，基于合同相對性原理，發包人拖欠承包人工程款與工人工資及農民工工資難以保障并不具有必然聯系。由此可見，《合同法》中關于建設工程承包人優先受償權的規定是為了保護承包人的經營利益，而不是直接保護農民工的生存利益。至于其對保護工人工資起到了一定的作用，至多是該制度的衍生出的一種功能，而非立法基礎。

其次，從合同特點上看，建設工程合同是承攬合同的一種，承包人的優先受償權正是基于該合同特點而生的一種權利，是基于勞動成果物化的一種由私力救濟而生的權利。

“承攬合同是買賣合同的變種。這一類合同表明看來是貨幣和特定工作成果的交換，但實際上，雙方當事人進行的不是貨幣與一般商品物的交換，而是完成工作的一方按相對方的特別指定，把自己的特定內容的活勞動，與特定的物品相結合，形成物化工作成果，作為商品出賣。”那么，我們可以把承攬合同的履行與買賣合同進行比較。買賣合同中，出賣人一般在交付標的物時即可得到相應價款，在對方未支付相應價款時，出賣人可行使同時履行抗辯權，拒絕為對待給付。而在承攬合同中，由于其勞務與特定標的物相結合非瞬間所能完成，而是一個持續的、往往是先予給付的過程，若定作人不按約支付價款，則會陷承攬人于十分不利的地位。此時，基于公平原則，法律對承攬人拒絕交付工作成果的行為應予以認可。“法律一旦認可當事人基于自力救濟可以不歸還占有物或扣押其易于控制的物,就會發現僅將救濟行為本身合法化是不夠的,因為下一步必然面臨著占有物應如何處置的問題,如果不認可變價受償權,民事關系將長期處于不確定狀態,并且債權人因此反而背上了妥善保管留置物的負擔,這是不公平的。”這就是承攬人對其勞動成果之留置權產生的根源。日本的近江幸治教授曾指出：“拒絕履行制度來自于羅馬法的惡意抗辯。這種惡意抗辯以后發展成兩個方向：一個是雙務合同關系中同時履行抗辯權；還有一個是作為債權保全制度的留置權。”

建設工程承包合同中，承包人的勞動與工程材料等相結合物化成建設工程成果。工程完成后，在發包人拒絕按約支付工程款時，除該不動產工程外，承包人并無其它更有利的“砝碼”行使抗辯。基于公平原則，在承包人向發包人交付其完成的工程之前，承包人基于其對該不動產工程的控制權和占有權，拒絕交付并按一定的程序行使優先受償的權利是順理成章的。

最后，從經濟的觀點看，基于經濟上發揮不動產效能之理由，不以占有標的物作為建設工程優先受償權成立的要件，以便最大限度地發揮不動產標的物的價值。在承包人交付建筑工程后，其仍對該工程享有優先受償權，主要是基于建筑工程的不動產屬性，避免因占有而導致無法發揮其使用價值和經濟效用。周林彬教授對此曾進行過詳細闡述：“由于不動產性質的不可移動性，且不動產體積或實物形態較大，并由債權人占有，……?由此增加債權人的債權實現費用，有違公平原則和擔保物權效率原則。”若要求承包人占有標的物，則“使得該不動產的所有人或使用人不能使用該不動產，將妨礙該不動產的經濟效用和社會效用，造成巨大浪費。”

綜上所述，本文認為，建設工程承包人的優先受償權是法律基于公平原則，根據建設工程承包合同的特點，賦予承包人以其物化的勞動成果對其債權進行擔保并優先受償的、一種基于私力救濟而生的權利。

四、結論

本文通過對學界主要觀點的分析、評說，結合建設工程合同的特點，對建設工程優先受償權產生的理論基礎進行了探討。本文認為，建設工程承包人的優先受償權是法律基于公平原則，根據建設工程承包合同的特點，賦予承包人以其物化的勞動成果對其債權進行擔保并優先受償的、一種基于私力救濟而生的權利。

建設工程項目掛靠是普遍現象，沒有資質的個人或資質不夠的企業為了能夠拿到“活”，通過掛靠具有足夠資質承攬工程的主體以取得項目的施工并獲取利潤；另外，面對建筑企業利潤不斷下滑的趨勢，建筑企業通過將工程承包給自己單位內部職工提高效率，以降低管理成本。

內部承包作為一種管理模式并不為法律所禁止，但掛靠則是法律明確禁止的，因此對兩者的區分認定就很重要，但實踐中卻并不好操作。

?各地法院規定??

安微省高院

《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》（安徽省高級人民法院審判委員會2009年5月4日第16次會議通過）

第四條；同時符合下列情形的，應認定為掛靠經營，所簽訂的建設工程施工合同無效：

●?實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；

●?實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

●?實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。

《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》（2013年12月23日安徽省高級人民法院審判委員會民事執行專業委員會第32次會議討論通過）

第一條：建筑施工企業的內部人員對外以企業名義承包工程，對內與企業簽訂承包協議，企業只收取管理費，不在資金、技術、設備、人力等方面提供支持，不承擔技術、質量監管和經濟責任的，應當認定為借用資質，以建筑施工企業名義與發包人簽訂的建設工程施工合同無效。

北京市高級人民法院

《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發[2012]245號）

第二條：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”承攬建設工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？

具有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規定的“掛靠”行為：

●?不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；

●?資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；

●?不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；

●?有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。

江蘇省高級人民法院

《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委(2008)26號）

第四條：有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程(即通常所稱的“掛靠”)

●?不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；

●?資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；

●?不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；

●?有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

第五條：承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”

●?相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

●??無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

●??無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；

●??法律、行政法規規定的其他情形。

四川省高級人民法院

《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號）

第五條：如何認定借用資質（掛靠）?

借用資質（掛靠）是指沒有建筑施工資質的企業或個人以其他建筑施工企業的名義，資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業名義，沒有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業名義承攬工程的行為，或者有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的行為。

前述所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：

●??借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的；

●??借用資質（掛靠）人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；

●??借用資質（掛靠）人承攬工程經營方式表現為自籌資金，自行組織施工，自主經營，自負盈虧。出借資質（被掛靠）人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔工程技術、質量和經濟責任的；

●??出借資質（被掛靠）人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉付關系的；

●??施工合同約定由出借資質（被掛靠）人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由出借資質（被掛靠）人進行采購、租賃，或者出借資質（被掛靠）人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供證據證明的；

●??法律、行政法規規定的其他借用資質（掛靠）情形。

第六條：如何認定內部承包？

建筑施工企業將其承包的全部或部分工程交由其下屆分支機構或在冊的項目經理等本企業職工個人承包施工，建筑施工企業對工程施工過程及質量進行管理，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，屬于內部承包。

審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于內部承包：

●??合同的發包人為建筑施工企業，承包人為建筑施工企業下屬分支機構或在冊的項目經理等本企業職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關系的；

●??發包給個人的，發、承包人之間有合法的勞動關系以及社會保險關系的；

●??承包人使用建筑施工企業的建筑資質、商標及企業名稱等是履行職責行為，在建筑施工企業的管理和監督下進行項目施工，承包人根據承包合同約定向建筑施工企業交納承包合同保證金的；

●??施工現場的項目經理或其他現場管理人員接受建筑施工企業的任免，調動和聘用的：

●??承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業予以協調支持的；

●??承包人在建筑施工企業統一管理和監督下獨立核算、自負盈虧，承包人與建筑施工企業按照承包合同約定對經營利潤進行分配的。

內部承包的對外民事權利義務主體為該合同發包人建筑施工企業。

杭州市中級人民法院

《杭州市中級人民法院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》

第二條：如何區分建設工程施工過程中的掛靠與內部承包？

對于建設單位內部承包合同，應當認定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機構或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此并不禁止，該承包人應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。

當事人一方以內部承包合同中的承包方無施工資質為由主張該內部承包合同無效的，不予支持。而掛靠則是指實際施工主體借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，該實際施工主體與被掛靠企業間并不存在隸屬或管理關系，構成獨立主體間的承包合同關系，如果掛靠單位并無相應施工資質的，應認定該承包合同關系無效。

因此，二者區分主要應從合同當事人間是否有勞動或隸屬管理關系，承包工程所需資金、材料、技術是否由對方當事人提供等進行判斷。

 

?案例適用情況??

案例一｜北京市北協建設工程公司與原北京市北協建設工程公司第三工程處掛靠經營糾紛案

案號：（2006）民二終字第71號
審理法院：最高人民法院
裁判時間：2007年3月9日

摘要：從上述約定可知，原北協三處是自主經營，自主招聘人員，獨立核算，自負盈虧，自己交納相關稅費，自身滾動發展而獲得資產、設備；原北協三處只固定向咨詢部或北協公司支付管理費，而不需要再支付任何其他費用，北協公司亦不承擔北協三處的任何風險及其他民事責任；原北協三處與北協公司之間所形成的法律關系符合掛靠經營法律關系特征。

案例二｜江潔與候國強、杜曉中等建設工程施工合同糾紛案

案號：（2016）川13民終126號
審理法院：南充市中級人民法院
裁判時間：2016年6月22日

摘要：所謂內部承包是指建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂的合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或在冊職工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的即為內部承包。根據建設部《關于若干違法違規行為的判定》第四條規定，凡轉讓、出借資質證書或以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程。判定是掛靠關系或內部承包關系，一看江潔是否為德隆公司的職工即內部人員，二看江潔在德隆公司同天來公司及原審原告簽訂履行本案涉及的相關合同（協議）過程的權利義務的具體內容。

案例三｜呂丙彥與葛政懂、烏魯木齊市瑞和祥商貿有限公司、新疆生產建設兵團第六建筑安裝工程公司與新疆通衢高科輻照保鮮有限公司的建設工程施工合同糾紛案

案號：（2014）民申字第1700號
審理法院：最高人民法院
裁判時間：2014年12月11日

摘要：本院認為，1.根據一、二審法院查明的事實，瑞和祥公司與兵團六建沒有直接的合同關系，與兵團六建簽訂內部承包合同的是葛政懂，而葛政懂掛靠兵團六建時并沒有提供瑞和祥公司的委托代理手續，且從呂丙彥申請再審提交的另案生效判決及庭審筆錄看，兵團六建、瑞和祥公司對葛政懂是掛靠人并沒有異議。因此，二審判決認定葛政懂系代表瑞和祥公司掛靠兵團六建的職務行為，并據此認定葛政懂在本案中不應當承擔責任缺乏事實根據。2.案涉建設工程施工合同系兵團六建與疏附縣建設局簽訂，之后兵團六建又將工程違法轉包給沒有施工資質的葛政懂，葛政懂實際將工程違法轉包給沒有施工資質的瑞和祥公司，瑞和祥公司又再次違法分包給了呂丙彥，故兵團六建、葛政懂、瑞和祥公司及呂丙彥均為案涉工程的承包人，之間不存在合同相對性問題。

上述三個案例中，案例一、二對內部承包的基本特征做了比較詳細的闡述；案例三則被認定為掛靠。

觀點解析

通過上述各地的規定以及三個案例的對比，筆者認為，司法實踐中區分掛靠與內部承包可以從以下幾個方面著手：

第一｜隸屬關系上

在內部承包的人員通常與企業間有勞動關系，兩則是隸屬關系，企業會對內部的承包團隊履行管理職責；而掛靠則是雙方僅僅存在資質的借用關系，被掛靠企業只收取管理費，不進行任何管理，兩者沒有隸屬關系。從證據上看，可以從人員聘用合同、社保繳納、辦公場所是否分離等方面進行判斷。

第二｜財務、技術等的支持上

內部承包在財務、技術、賬目上并不與企業完全脫鉤，仍屬于企業內部的日常經營的一部分，企業是會提供支持的；而掛靠財務上是明確分開的，被掛靠企業只收取管理費，所有人員、技術、財務等等都是掛靠者自行處理，一句話概括：被掛靠者只出借資質并收取管理費，掛靠者只繳納管理費，其他工程的施工、財務等等方面全部由掛靠者自行決定。在證據上可以從工程款流向情況，財務賬目的處理方式、人員的管理方式上進行分析認定。

第三｜風險的承擔的分配

內部承包作為一種企業管理模式，風險不會僅僅由內部施工團隊承擔，整個工程的風險仍然在企業身上，內部承包并不改變這一屬性；而掛靠關系中必然會明確被掛靠者只出借資質并收取管理費，一定不會承擔風險的，風險是由掛靠者自己承擔。證據上，風險的承擔首先最直接的證據就是雙方合同的約定內容，從雙方享有的權利和承擔的合同義務進行判斷。

作者：胡昂，來源：惟勝會公眾微信號