作者：江蘇省南通市中級人民法院 谷昔偉
【裁判要旨】建設(shè)工程的項目負責人在無明確授權(quán)的情形下，不具備對外借款的職權(quán),其擅自以公司名義對外借款，不能認定為職務行為。項目負責既使在客觀上具有代理權(quán)的表象，但相對人不能證明自己善意無過失，項目負責人對外欠款行為不構(gòu)成表見代理，公司不承擔還款責任。
原告：蔡二虎。
被告：朱謙榮、朱建軍、南通建工集團股份有限公司（以下簡稱南通建工）。
2012年10月底，朱謙榮在北京與蔡二虎相識，向其借款，出具借條一份：“今借到蔡二虎人民幣現(xiàn)金壹佰萬元整(￥ 1000000.00)，用于解放軍總參管理保障部服務局服務用房工程開發(fā)；月息2%(2分利息)，借期壹個月，如逾期不還，蔡二虎可向江蘇省如皋市人民法院起訴。共同借款人：朱謙榮南通建工集團。日期：2012.11.5”，朱謙榮在借條借款人名稱下方加蓋了南通建工解放軍總參管理保障服務局服務用房項目管理專用章(非經(jīng)濟合同用)，石建、朱建軍作為擔保人亦在借條上簽名。在借條的右下方，有朱謙榮正反兩面的身份證復印件，復印件上加蓋了南通建工公章，但其文字、公章方向與借條文字方向上下顛倒。
2012年10月31日、11月1日、11月4曰、11月5日、11月7曰蔡二虎分別向朱謙榮的賬戶匯款30萬元、30萬元、3萬元、17萬元、5萬元，合計85萬元。此外，蔡二虎主張，其在北京朱謙榮的工地上支付了現(xiàn)金15萬元，總計向朱謙榮支付借款100萬元。
借款后，2012年12月4日，朱謙榮按蔡二虎手機短息要求通過上述賬戶向周麗娟賬戶匯款15萬元；2013年1月10日又匯款10萬元，1月18日再匯款2萬元。合計匯款27萬元。2013年3月28日，朱謙榮又向蔡二虎賬戶匯款10萬元。蔡二虎稱，朱謙榮向周麗娟賬戶匯款的27萬元是償還其借給朱謙榮的另外一筆30萬元借款，該30萬元是蔡二虎向其弟媳周麗娟所借再借給朱謙榮，所以才要求朱謙榮向周麗娟賬戶匯款。在還款27萬元之后，朱謙榮已經(jīng)收回借條；尚欠的3萬元朱謙榮已于2013年3月28日向原告匯款10萬元時償還。
雙方往來過程中，朱謙榮于2012年12月21日曾出具“說明”一份，載明：“本人朱謙榮與蔡二虎的經(jīng)濟往來一律以字據(jù)為憑證，所有銀行往來都不作為借款和還款的依據(jù)”，亦加蓋了南通建工解放軍總參管理保障服務局服務用房項目管理專用章(非經(jīng)濟合同用)。
另査明，2012年8月16日，南通建工出具授權(quán)委托書一份，載明：“授權(quán)朱謙榮為本公司駐中國人民解放軍總參管理保障部服務局服務用房工程現(xiàn)場負責人，負責現(xiàn)場管理及處理相關(guān)事宜”；2012年8月20日，南通建工與解放軍總參管理保障部服務局簽訂一份建設(shè)工程施工合同，南通建工承建位于北京市海淀區(qū)阜成路乙6號服務用房，朱謙榮作為南通建工的委托代理人在合同上簽名。上述材料朱謙榮借款時曾向蔡二虎出示。
2013年1月28日，蔡二虎向如皋市人民法院起訴，要求朱謙榮、南通建工償還借款本金100萬元，承擔利息6萬元(暫計算至2013年2月6日)，并要求石建、朱建軍承擔連帶責任。訴訟中，因石建無法直接送達，蔡二虎撤回對石建的起訴。法庭辯論終結(jié)前，蔡二虎以朱謙榮已償還10萬元為由將本金請求變更為90萬元。
一審經(jīng)審理認為，借條所載金額為100萬元，但出具借條之后，蔡二虎實際通過銀行轉(zhuǎn)賬85萬元，蔡二虎認為15萬元通過現(xiàn)金交付，但朱謙榮辯稱借款金額包含了高利，且提供了銀行往來明細佐證，因借款中絕大部分金額是通過銀行轉(zhuǎn)賬方式支付，則蔡二虎主張對于借款余額15萬元系以現(xiàn)金方式交付，應負有舉證責任，對此蔡二虎未能提交證據(jù)，應認定借款金額為85萬元。從借條內(nèi)容上看，借條落款是以南通建工和朱謙榮本人名義共同出具，根據(jù)出示給蔡二虎的南通建工授權(quán)委托書及朱謙榮代表南通建工簽訂的建設(shè)工程施工合同，朱謙榮的身份為南通建工駐中國人民解放軍總參管理保障部服務局服務用房工程現(xiàn)場負責人，屬于南通建工的工作人員，其職責為負責現(xiàn)場管理及處理相關(guān)事宜，并代表南通建工簽訂工程施工合同，應視為有權(quán)對外借款，出具借條行為為職務行為。而朱謙榮在蓋有南通建工公章的身份證復印件上出具借條，讓蔡二虎査看了工地，蔡二虎有理由相信其能代表南通建工，故朱謙榮出具借條行為的后果應由南通建工承擔；朱謙榮作為共同借款人應與南通建工承擔共同償還責任。朱謙榮匯款27萬元系按蔡二虎要求所為，因此若雙方除涉案借款之外無其他經(jīng)濟往來，則該27萬元即應為歸還100萬元借款。蔡二虎自認2013年3月28日朱謙榮還款10萬元，可認定借款后朱謙榮還款37萬元。判決：一、朱謙榮、南通建工共同償還蔡二虎借款48萬元，并承擔約定的借款利息。二、朱建軍對上述借款本息承擔連帶保證還款責任。三、駁回蔡二虎其他訴訟請求。
宣判后，蔡二虎、南通建工均不服一審判決提起上訴。
二審法院經(jīng)審理認為，對于民間大額借貸，不僅應審査借條的數(shù)額，還應當結(jié)合銀行轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)予以認定。盡管朱謙榮出具給蔡二虎的借條為100萬元，但其中的85萬元系通過銀行轉(zhuǎn)賬到朱謙榮賬戶，蔡二虎對于15萬元的現(xiàn)金交付需舉證證明。其未能提供借條以外實際交付的證據(jù)，應承擔舉證不能的不利后果。
關(guān)于南通建工是否應當承擔還款責任。二審法院認為，南通建工出具給朱謙榮的授權(quán)委托書載明：“授權(quán)朱謙榮為本公司駐中國人民解放軍總參管理保障部服務局服務用房工程現(xiàn)場負責人，負責現(xiàn)場管理及處理相關(guān)事宜”。該授權(quán)委托的內(nèi)容并不明確，且對外借款與工程現(xiàn)場管理沒有必然的關(guān)聯(lián)性，朱謙榮所持有的項目部公章明確注明“非經(jīng)濟合同用”，可以表明該章不具備對外簽訂經(jīng)濟合同的效力，顯然無法用于對外借款行為憑證。經(jīng)査，朱謙榮與南通建工不存在勞動關(guān)系，故上述委托書、合同書、項目部公章至多形成朱謙榮具有代理權(quán)的表象，不足證明朱謙榮借款系職務行為。盡管在客觀上具備南通建工授權(quán)朱謙榮代理的表象，但主觀上蔡二虎未盡到合理的注意義務，其主張善意無過失證據(jù)并不充分。故無法認定朱謙榮的借貸行為構(gòu)成表見代理，南通建工作為共同借款人的依據(jù)不足，南通建工不應承擔還款責任。
關(guān)于27萬元能否認定為案涉借款的還款。南通建工辯稱27萬元系對案涉借款的還款，蔡二虎認為系對另一筆30萬元借款的還款，應當舉證證明。但蔡二虎僅聲稱30萬元是通過現(xiàn)金交付，在收到27萬元匯款后將30萬元借條還給朱謙榮，對于未償還的3萬元并未要求重新出具借條，該行為發(fā)生在兩個并不熟悉的借款人之間，有違生活常理。結(jié)合該27萬元匯款發(fā)生于雙方85萬元借款到期之后，應認定為是對案涉85萬元借款的還款行為。綜上所述，判決如下：一、撤銷如皋市人民法院(2013)?皋商初宇第0215號民事判決；二、朱謙榮償還蔡二虎借款48萬元，并承擔約定的借款利息；三、朱建軍對上述借款本息承擔連帶保證責任；四、駁回蔡二虎的其他訴訟請求。
由于我國建筑市場施工掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等不規(guī)范現(xiàn)象較為普遍，部分實際施工人并無資質(zhì)，采取掛靠形式借用建筑公司的資質(zhì)承接工程，建筑公司收取一定數(shù)額的管理費，實際施工人以所掛靠公司的項目負責人（又稱項目經(jīng)理）負責工程建設(shè)。項目負責人以項目部或公司名義對外進行借款、買賣、租賃等，一旦發(fā)生糾紛，責任承擔主體的確定存在較大爭議。于掛靠的項目負責人擅自以公司名義對外進行的合同行為，由于項目負責人與所掛靠企業(yè)不存在勞動關(guān)系，顯然不能認定為職務行為，項目負責人以公司名義對外交易構(gòu)成無權(quán)代理。在該類案件的處理過程中，在于判斷其是否構(gòu)成表見代理，如構(gòu)成表見代理，所掛靠的建筑企業(yè)應當認定為責任主體，否則由項目負責人自行承擔責任。
―、項目負責人職權(quán)的界定
項目負責人既有可能是公司的管理人員，也可能是掛靠或轉(zhuǎn)包、違法分包工程的實際施工人，具體在個案中予以判斷。建設(shè)部2004年發(fā)布的《建筑施工企業(yè)主要負責人、項目負責人和專職安全生產(chǎn)管理人員安全生產(chǎn)考核管理暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)項目負責人，是指由企業(yè)法定代表人授權(quán)，負責建設(shè)工程項目管理的負責人等。”同時，根據(jù)建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，項目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。其管理的權(quán)限包括以法定代表人代表的身份處理工程項目的外部關(guān)系，簽署有關(guān)的合同，指揮工程項目建設(shè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，調(diào)配管理工程項目有關(guān)的人力、物資、機械設(shè)備等生產(chǎn)要素等內(nèi)容。
建設(shè)部、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局聯(lián)合發(fā)布的國家標準《建設(shè)項目工程總承包管理規(guī)范》(GB/T50358_2005)對項經(jīng)理即建設(shè)項目負責人的權(quán)限予以明確，其并不具備對外借貸的職權(quán)。換言之，對外借款不同于購買建筑材料、租賃機械設(shè)備等，與建設(shè)項目并沒有直接關(guān)聯(lián)性，項目負責人對外借款應當由公司予以明確授權(quán)，無論該項目負責人是公司內(nèi)部管理人員還是掛靠在公司名下。即便項目負責人屬于公司內(nèi)部人員，在沒有公司明確授權(quán)的情況下，對于其擅自對外借款的行為也不能一律認定為職務行為。對于掛靠的項目負責人，以公司名義對外借款時，應當從嚴判斷相對人是否善意無過失，嚴格適用表見代理規(guī)則。
二、項目負責人對外借款是否構(gòu)成表見代理的認定
表見代理是指代理人在不具備代理權(quán)，但是具有代理關(guān)系的某些表面要件，并且這些表面要件足以使第三人相信其有代理權(quán)。根據(jù)合同法第四十九條的規(guī)定，構(gòu)成表見代理，需滿足行為人欠缺代理權(quán)但具有代理的權(quán)利外觀、相對人有理由相信該權(quán)利外觀、權(quán)利外觀歸因于被代理人、相對人善意無過失等要件。相對人主張構(gòu)成表見代理，應當承擔舉證責任。
1.具有代理權(quán)表象。一般而言，項目負責人對外從事與所管理工程有關(guān)的交易，即屬于項目負責人職權(quán)范圍的事項，只要其具有公司的一般性授權(quán)認可，結(jié)合工程現(xiàn)場的公示牌、項目部印章等即可認定構(gòu)成表見代理的表象。由于項目負責人以項目部或公司名義對外借款，超出了項目負責人的職權(quán)范圍，代理權(quán)表象的認定應當更為嚴格。本案中，南通建工出具授權(quán)委托書，朱謙榮代表南通建工簽訂工程合同以及蔡二虎到項目現(xiàn)場察看，只能說明蔡二虎有理由相信朱謙榮為項目負責人。南通建工出具的授權(quán)委托權(quán)限并不明確，無法據(jù)此認定朱謙榮作為項目負責人真有對外借貸的權(quán)限。但在案涉借款合同中，同時加蓋項目部的印章和南通建工的印章，結(jié)合工程合同和工程現(xiàn)場，可形成南通建工授權(quán)朱謙榮代表公司對外借款的表象。
2.相對人善意無過失。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，構(gòu)成表見代理，要滿足主客觀兩個要件：一是權(quán)利外觀要件，客觀上有足以使相対人相信行為人有代理權(quán)的事實理由；二是主觀要件，即相對人善意無過失。主觀要件的判斷，需要考察形成表象的材料是否有瑕疵以及相對人自身的經(jīng)驗。表象材料具有重大瑕疵而相對人沒有盡到合理的注意義務，不宜認定善意無過失；相對人為從事經(jīng)常性商事活動的商個人，對于其注意義務的標準，一般應當高于普通的民事主體。具體到本案，首先，朱謙榮代表公司對外借款的表象為借條的右下方，朱謙榮的身份證復印件蓋有南通建工的印章。但借條上身份證復印件及南通建工印章與借條文字上下顛倒，明顯不正常。同時，如確系南通建工授權(quán)朱謙榮對外借款，該印章應蓋在落款處，而不需要在落款處蓋項目部管理用章，且南通建工的印章落款有較大距離。其次，借條上所蓋南通建工的項目管理章明確載明“非經(jīng)濟合同用”，蔡二虎作為從事經(jīng)營鋼貿(mào)業(yè)務的商人，出借大額借款時，理應盡到合理審慎的審査義務。即使按蔡二虎本人陳述，出具借條時其不在現(xiàn)場，但收到借條后，一直未就該項目管理章提出異議，亦未在借款前后到南通建工進行核實，與常理不符。
3.成立表見代理的時間。是否構(gòu)成表見代理，應當在交易時進行判，只要雙方在交易時具備表見代理的構(gòu)成要件，就應當予以認定，即便交易后相對人知曉其不具代理權(quán)限，亦不影響表見代理的成立。本案中，朱謙榮的借條和授權(quán)均有重大瑕疵，且案涉借款合同為實踐性合同，只有蔡二虎向朱謙榮交付款項，合同效力才得以圓滿。蔡二虎所匯款的賬戶為朱謙榮的個人賬戶，從雙方借款還款的銀行轉(zhuǎn)賬記錄和相關(guān)憑證來看，雙方所有的銀行轉(zhuǎn)賬記錄均發(fā)生于朱謙榮、蔡二虎及蔡二虎指定的個人賬戶，相關(guān)書面憑證落款處均只有項目管理章，該章明確標明“非經(jīng)濟合同用”，且該章由朱謙榮本人所掌握。在朱謙榮和蔡二虎的借款過程中，沒有任何證據(jù)顯示南通建工知曉雙方借款還款的事實。案涉項目管理部有自己的賬戶，即使蔡二虎有合理理由相信項目部負責人有權(quán)對外借貸，雙方財務往來也應通過項目部賬戶進行。基于前述，本案中，蔡二虎并非善意無過失，朱謙榮擅自對外借款的行為不構(gòu)成表見代理。
三、應當嚴格認定商事交易中的表見代理
因商事交易更加注重效率和交易安全，審判實踐中一度對于表見代理的認定標準較為寬松，特別是對建設(shè)工程掛靠案件中表見代理的認定。有觀點認為，目前建筑行業(yè)掛靠泛濫的亂象與建筑企業(yè)本身有重大關(guān)系，建筑企業(yè)為了謀利收取管理費，無視風險擅自借用資質(zhì)或違法分包賺取差額利潤，有損公共利益。我國法律對于違法分包等行為也明令禁止，從寬認定表見代理有利于遏制建筑市場的亂象。但這種觀點值得商榷。違法分包、無資質(zhì)施工人的掛靠，屬于行政監(jiān)管層面的問題。司法不應越俎代庖，承擔監(jiān)管人的角色。在我國目前建筑市場掛靠、違法分包等亂象普遍存在的情況下，作為合同相對人的材料商、借款人、設(shè)備租賃商長期從事建筑相關(guān)交易，對項目負責人是否代表公司，一般應當知曉，但其有意忽視，出現(xiàn)糾紛就會以其善意無過失構(gòu)成表見代理為由，要求建筑余業(yè)承擔連帶責任，顯然有悖誠信原則。
在建設(shè)工程糾紛中，為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益，賦予實際施工人直接向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利，行使工程價款優(yōu)先權(quán)，一定程度上對合同相對性有所突破。但材料商、借款人屬于普通的商事個體，對于交易中的風險應當自行承擔，以寬松的標準認定表見代理實際上是對合同相對性的突破，既不公平也不合理。且現(xiàn)實中不乏有借款人、材料商與項目負責人惡意串通虛假訴訟，通過表見代理寬松認定標準讓建筑企業(yè)承擔還款責任的情形。綜上，審判實踐中，應當立足于商事審判理念，準確適用法律，嚴格認定表見代理。
（本文原載于《人民司法（案例）》
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