最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》（法律出版社，2021年7月第一版）明確：103.離婚并不是主張子女撫養費的前置條件

問：夫妻雙方因關系惡化而分居，一方撫養未成年子女，另一方對子女不管不問，子女可否請求另一方給付撫養費?

答：撫養未成年子女是父母的法定義務，法律并沒有規定離婚是主張子女撫養費的前置條件，盡管夫妻雙方沒有離婚，子女也可以追索撫養費。如果雙方最終離婚，既可以要求法院對離婚后的子女撫養問題做出處理，也可以要求另一方一并支付婚姻關系存續期間應當給付的子女撫養費。《民法典》第一千零六十七條第一款規定：“父母不履行撫養義務的，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女，有要求父母給付撫養費的權利。”最高人民法院《關于適用《中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一）》第四十三條規定，婚姻關系存續期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養子女義務，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女請求支付撫養費的，人民法院應予支持。

夫妻在婚姻關系存續期間采取分別財產制的，由于財產的個人所有性質，夫妻須以各自的財產履行自己撫養子女的義務。而在沒有約定實行分別財產制的夫妻之間，雙方在婚姻關系存續期間的所得一般為夫妻共同財產，一方以自己的收入撫養子女可以視為另一方的共同撫養，這在夫妻關系正常的情況下的確如此。

因此，有種觀點認為，夫妻關系存續期間所得的收益為夫妻共同財產，一方以自己的工資收入撫養子女，而工資收入屬于夫妻共同財產，由此可以認定另一方也履行了撫養義務，子女沒有理由起訴要求另一方支付撫養費。

但是，在夫妻分居期間，夫妻財產實際上是處于分割狀態，夫妻各自控制和支配自己使用的那部分財產，其財產狀態與夫妻分別財產制或離婚后各自的財產關系相似。如果機械地理解法律勢必使一些當事人借此逃避自己應盡的法定撫養義務。父母對末成年子女的撫養義務是無條件的、強制性的，解除婚姻關系并不是父母給付子女撫養費的前提。

故法院應從未成年子女利益最大化的原則出發，可以判決支持子女要求另一方支付撫養費的訴訟請求。

? ?二、離婚訴訟中，夫妻一方亦可以要求另一方支付分居期間撫養費

雖然夫妻婚姻關系存續期間的工資等屬于夫妻共同財產，但分居期間雙方財產實際處于相對分割狀態。因此，若分居期間一方未承擔家庭責任或子女撫養費的，另一方亦有權在離婚訴訟中提出主張。?

相似案例：遼寧省錦州市中級人民法院(2021)遼07民終1343號

一審法院：關于原告提出被告給付2019年6月1日起分居期間撫養費一節，法律規定，父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養扶助義務。父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。婚姻關系存續期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養子女義務，未成年或者不能獨立生活的子女請求支付撫養費的，人民法院應予支持。該法定義務不因父母分居而中斷，原告主張自2019年6月1日起給付撫養費，系對權利的處分，故對原告的該項請求酌情予以支持。

二審法院：駁回上訴，維持原判。

三、分居期間，若一方承擔子女撫養費，另一方承擔房貸或其他家庭開支的，則撫養子女一方在離婚時要求另一方支付分居期間撫養費的額，不予支持

倘若在夫妻分居期間，一方與子女共同生活并承擔子女撫養費，而另一方承擔的共同財產即房屋的每月按揭貸款，或是承擔了保姆費用等，對家庭有經濟付出的，則不應支持撫養子女方的分居期間撫養費請求。

蔡思斌

2021年9月1日

王某1與謝某經親屬作媒而認識，2015年10月1日王某1、謝某訂婚，經雙方家屬商談后確定彩禮為198000元，后謝某到王某1家居住。王某1于2015年10月5日通過父親的銀行賬戶向謝某轉賬支付了彩禮198000元。后謝某生育一女孩王某2。2016年9月22日，謝某與王某1家人發生矛盾后報警處理。2017年中，謝某與女兒離開江西，來到廣東省佛山市順德區現戶籍地居住。期間，王某1有通過微信多次向謝某另外支付一些款項，王某1在2017年3月17日通過銀行向謝某轉賬支付10000元。因王某1、謝某至今沒有登記結婚，王某1遂向法院提起訴訟要求返還彩禮。

一審廣東佛山順德法院觀點：

本案的爭議焦點首先是哪些款項屬于彩禮性質。王某1支付的19.8萬元，是為締結婚姻關系為目的而給付，應屬于彩禮。對于王某1主張于××××年××月××日支付的1萬元，該款項發生在雙方已經共同居住期間，并不是為結婚而給付，而且王某1在起訴狀中陳述是謝某為經營淘寶需要資金向其借款1萬元，謝某則認為是王某1給付的生活費，故該款項不是為結婚而支付的彩禮，應是雙方之間的其他款項來往，王某1在本案中以彩禮的性質請求返還，一審法院不予認定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第十條規定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：(一)雙方未辦理結婚登記手續的；(二)雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；(三)婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項的規定，應當以雙方離婚為條件。”本案中，雙方至今未辦理結婚登記手續，因此，王某1請求謝某返還彩禮符合規定，一審法院予以支持。考慮謝某為準備結婚應有支出，且雙方雖未正式登記結婚，但已共同居住一段時間及謝某在此期間生育一女兒，謝某為家庭等也需生活費用支出等，全部彩禮退回也不合理，一審法院經綜合考慮，確定謝某需退回彩禮10萬元給王某1。

二審廣東佛山中院觀點：

本院認為，彩禮的給付與婚姻關系的締結息息相關，按照雙方二審期間的陳述，王某1和謝某未能結婚源于雙方在購房、購車問題上未能達成一致意見，因此，雙方沒有辦理結婚登記不能歸咎于單獨一方的責任。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第十條第（一）項的規定，雙方未辦理結婚登記手續的，可以請求返還給付的彩禮。據此，王某1請求謝某返還其此前給付的彩禮于法有據。王某1給付彩禮是在××××年××月××日，××××年××月××日謝瑤生育女兒，××××年年中謝某離開王某1家來到順德居住，可見謝某和王某1共同居住的時間未滿兩年，在此期間，王某1還向謝某給付數額不等的生活費，其中在××××年××月××日轉賬1萬元。謝某一審提交的費用單據中，有部分支出是謝某本人使用的，與家庭生活沒有關聯。撫養子女是為人父母均應承擔的義務，不能完全由其中一方負擔，而且據謝某所述，女兒剛出生至××××年6月的生活費王某1都有負擔。因此，對謝某以19.8萬元彩禮已經在家庭生活中消耗完畢為由，認為不應返還的上訴請求，本院不予支持。一審判決綜合考慮雙方同住期間家庭生活的開銷情況，確定謝某返還10萬元并無不當。

再審廣東省高院觀點：

我國倡導建立以感情為基礎的文明、自由婚姻，并禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為，禁止借婚姻索取財物。根據王某1與謝某的訴辯意見可知，江西省寧都縣客觀存在迎親嫁娶前給付彩禮的習俗，王某1支付198000元給謝某是以締結婚姻為目的，順應當地風俗習慣而實施的支付彩禮行為。因雙方沒有辦理結婚登記手續，王某1依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>司法解釋（二）》第十條規定，要求謝某返還彩禮。在習俗觀念中婚姻關系的實質在于男女雙方是否共同生活，結婚登記為法律形式要求。在處理按照習俗支付的彩禮應否返還及返還數額時，人民法院應以雙方有否共同生活、未辦理結婚登記手續的原因、彩禮的數額、生育子女的情況、財產使用情況等作為考量依據。本案中，謝某雖未與王某1辦理正式的婚姻登記手續，但是已經按照當地風俗訂婚并共同生活近兩年且育有一女。雙方未能辦理結婚登記手續不能歸責于單獨一方的過錯。謝某自女兒出生后放棄工作一直攜帶撫養女兒，對家庭生活付出較多。綜合上述情形考慮，參照《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第8條“應照顧婦女、兒童的利益”的法律原則，本案中，謝某無需返還上述198000元彩禮給王某1。二審法院判令謝某需返還100000元彩禮給王某1，處理不當，應予糾正。

蔡思斌律師評析：

筆者時常會看到有法律公眾號推送“以下三種情形彩禮可以返還”，并在文章中列出《婚姻法解釋二》第十條或是《婚姻家庭編解釋》第五條。但在實務中，對于彩禮糾紛，返還彩禮與否法官實際并不會拘泥于本條進行裁判。某些情況下，即便登記結婚并且共同生活也可要求返還彩禮，而某些情況下，即便未登記結婚，法院也不會支持返還彩禮的訴求，例如本案。《婚姻法解釋二》第十條在司法實務中基本屬于被法官通過自由裁量權部分架空的法律條款。筆者本以為最高院會在修訂《民法典》相關司法解釋過程中對本條進行相應修改，但遺憾的是，《婚姻家庭編解釋》第五條仍然是照抄本條，未進行任何修改。

法院在審理案件時，不應當機械適用《婚姻法解釋二》第十條，而是應當將其作為一項原則性規定。是否返還彩禮、返還多少彩禮，應當結合男女雙方共同生活的時間、子女生育情況、給付彩禮的數額、財產的使用情況并結合當地風俗習慣、經濟條件等因素綜合認定。本案中，廣東高院通過參照適用《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第8條中“應照顧婦女、兒童的利益”最終確認女方無需返還彩禮，但在法律適用層面，始終無法回避有違反《婚姻法解釋二》第十條之嫌。雖然司法實踐中，上下級法院對于本條的法律適用已形成默契，上級法院通常也不會因為下級法院沒有完全適用《婚姻法解釋二》第十條進行改判。但筆者認為，本條導致的法律適用問題在實踐中始終無法回避，最高院還是應當盡快對《婚姻家庭編解釋》第五條進行相應修改。

案例索引：廣東省高級人民法院(2020)粵民再94號，以上涉及人名均為化名

蔡思斌

2021年8月27日