2017年11月，開發(fā)商告知購(gòu)房者訟爭(zhēng)商品房預(yù)測(cè)面積為38.59平方米，現(xiàn)實(shí)測(cè)面積為41.78平方米，面積差異3.19平方米，應(yīng)補(bǔ)交122126元。

另查2010年7月，訟爭(zhēng)商品房在《漳州市房屋建筑面積預(yù)算成果圖冊(cè)》中記載的建筑面積為38.59平方米。2013年4月，訟爭(zhēng)商品房在《漳州市房屋實(shí)地勘丈成果圖冊(cè)》中記載的建筑面積為41.78平方米。

2017年7月24日，漳州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局出具《明發(fā)商業(yè)廣場(chǎng)1幢-5幢、20幢-26幢房產(chǎn)測(cè)繪成果審核備案意見》，上述項(xiàng)目房產(chǎn)實(shí)測(cè)成果已經(jīng)備案。

購(gòu)房者認(rèn)為：

開發(fā)商觀點(diǎn)：

一審法院觀點(diǎn)：

二審法院觀點(diǎn)：

再審福建高院觀點(diǎn)：

根據(jù)購(gòu)房者一審所舉相關(guān)證據(jù)及再審期間提供的《明發(fā)廣場(chǎng)房屋面積計(jì)算情況說明》，可以認(rèn)定開發(fā)商與購(gòu)房者簽訂《商品房買賣合同》及《合同補(bǔ)充協(xié)議》前已經(jīng)知曉，經(jīng)漳州市房地產(chǎn)測(cè)繪隊(duì)測(cè)繪，訟爭(zhēng)房屋實(shí)測(cè)面積大幅超出預(yù)測(cè)面積的情況。雖然該測(cè)繪數(shù)據(jù)尚未經(jīng)相關(guān)部門審核，但顯然開發(fā)商對(duì)該數(shù)據(jù)差異已經(jīng)預(yù)見，才在《合同補(bǔ)充協(xié)議》第一條、第二條中約定“建筑面積、套內(nèi)建筑面積誤差比絕對(duì)值超過3%的，雙方仍據(jù)實(shí)結(jié)算房?jī)r(jià)款，繼續(xù)履行合同”，即開發(fā)商系利用業(yè)主掌握的信息不對(duì)稱，故意隱瞞面積可能存在較大差異的真實(shí)情況，使購(gòu)房者陷于錯(cuò)誤認(rèn)知并作出同意“建筑面積、套內(nèi)建筑面積誤差比絕對(duì)值超過3%的，雙方仍據(jù)實(shí)結(jié)算房?jī)r(jià)款，繼續(xù)履行合同”的意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定開發(fā)商的行為構(gòu)成欺詐。

福州律師蔡思斌評(píng)析：

在互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達(dá)的今天，不少當(dāng)事人不再拘泥于紙質(zhì)形式，有時(shí)也會(huì)通過微信聊天記錄達(dá)成合同合意，那這樣的微信聊天記錄能否視為一種書面合同？將來如果發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人能否以微信聊天記錄不屬于書面形式不符合法律規(guī)定為由否認(rèn)合同效力？

《民法典》第四百六十九條第三款規(guī)定“以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。”《民訴法解釋》第一百一十六條第二款規(guī)定“　電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息。”按照上述規(guī)定可以推知微信聊天記錄亦可視為書面形式。目前司法實(shí)踐中，已有大量案例將微信聊天記錄認(rèn)定為書面形式。

遼寧省鐵嶺市中級(jí)人民法院 (2021)遼12民終1567號(hào)民事判決，法院認(rèn)為：根據(jù)《民法典》第一百三十五條、第六百八十五條的規(guī)定，保證合同要成立需要采用書面合同形式，可以是單獨(dú)訂立的書面合同，也可以是主債權(quán)債務(wù)合同中的保證條款也可以是第三人單方以書面形式向債權(quán)人作出保證。微信聊天記錄顯然不符合傳統(tǒng)書面合同的要求。但是根據(jù)《民法典》第四百六十九條規(guī)定，微信聊天記錄屬于“以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文”，應(yīng)當(dāng)視為書面形式。本案中，被告張明具有完全民事行為能力，在自愿、不受強(qiáng)迫的情況下向原告作出真實(shí)的意思表示。張明在微信中向原告作出“如果有事我賠你”的明確承諾，該承諾的內(nèi)容具備為中普公司的債務(wù)提供擔(dān)保的意思表示，意思表示明確，亦符合保證合同的簽訂形式，能夠認(rèn)定被告張明所保證的系原告能夠按期從中普公司獲返回借款，故本院認(rèn)定擔(dān)保合同成立。

江蘇省徐州市中級(jí)人民法院 (2021)蘇03民終9073號(hào)民事判決，法院認(rèn)為：張松、岳剛雖未簽訂書面房屋租賃合同，但根據(jù)雙方聊天記錄、岳剛支付租金、張松收取租金的行為及《中華人民共和國(guó)民法典》第四百六十九條第三款規(guī)定：“以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式”，可以認(rèn)定雙方之間的租賃合同成立，依法成立的合同對(duì)雙方均有約束力，雙方均應(yīng)按合同履行各自義務(wù)，雙方同過微信記錄就租賃合同租期、租金事宜形成一致意見，是雙方真實(shí)意思表示，雙方均應(yīng)按照約定每年租金22000元，租期三年履行。

綜合上述案例來看，微信聊天記錄視為一種書面形式目前已不是爭(zhēng)議問題。這也提醒所有人，微信聊天過程中亦要慎言慎行，切不可隨意作出承諾，否則需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

但筆者在查詢案例過程中同時(shí)也注意到，法院認(rèn)為微信聊天記錄可以視為書面協(xié)議的案例目前主要集中于買賣合同糾紛中，對(duì)于保證合同、居住權(quán)合同、抵押合同等此類法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的，法院認(rèn)定數(shù)量仍比較少。因此，出于謹(jǐn)慎行事，對(duì)于法律明確要求需采用書面方式的，最好直接使用紙質(zhì)形式訂立合同，以免不必要的麻煩及爭(zhēng)議。

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蔡思斌

2022年2月11日

原題：以案簡(jiǎn)析劃撥土地房屋租賃合同效力的法律適用

【案情簡(jiǎn)介】

2003年3月，國(guó)有大宋公司與孫某簽訂《房屋租賃合同》，大宋公司將擁有所有權(quán)的院落及房屋11間租賃給孫某使用，期限20年，租金每年5萬元。在大宋公司交付房屋后，孫某將房屋和院落裝飾一新，用于開設(shè)酒館，生意一直很紅火。2011年6月，大宋公司欲將房屋及院落收回用于房地產(chǎn)開發(fā)，遂以房屋所占土地性質(zhì)為國(guó)有劃撥，雙方簽訂租賃合同未經(jīng)上級(jí)部門批準(zhǔn)，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)租賃合同無效，并要求孫某將房屋騰空后交還。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，因訴爭(zhēng)房屋所屬土地為國(guó)有劃撥，大宋公司對(duì)涉案土地使用權(quán)及地上建筑物進(jìn)行出租，未經(jīng)土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，違反《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、第四十五條之強(qiáng)制性規(guī)定，雙方租賃合同當(dāng)屬無效。一審法院支持了大宋公司的訴訟請(qǐng)求。

宣判后，孫某不服上訴稱，原審認(rèn)定事實(shí)不清，訴爭(zhēng)房屋所屬土地是大宋公司通過征用方式取得，之后也未辦理劃撥手續(xù)，并非原審判決認(rèn)定的“國(guó)有劃撥”。原判適用法律錯(cuò)誤，本案應(yīng)適用上位法《城市房地產(chǎn)管理法》，而非《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。

二審法院認(rèn)定，涉案房屋租賃合同系雙方真實(shí)意思表示，該合同內(nèi)容合法有效，原審適用《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》認(rèn)定租賃合同無效并判令雙方相互返還因合同取得的財(cái)產(chǎn)，屬適用法律錯(cuò)誤。二審法院最終撤銷一審判決，駁回大宋公司的訴訟請(qǐng)求。

【案件分析】

一、本案應(yīng)適用《城市房地產(chǎn)管理法》而非《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《暫行條例》）。

首先，從兩部法律調(diào)整的法律關(guān)系分析，《暫行條例》頒布于房改前的九十年代初期，側(cè)重于特定歷史時(shí)期對(duì)土地交易違法行為的行政監(jiān)管和治理，相關(guān)規(guī)定主要針對(duì)“土地交易”，幾乎不涉及房屋租賃等“房屋”問題。這部法律屬于《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》頒布前臨時(shí)過渡性法規(guī)，其內(nèi)容已被上述兩部基本法律所取代。而《城市房地產(chǎn)管理法》則是房地產(chǎn)領(lǐng)域綜合性法律規(guī)范，對(duì)包括房屋租賃在內(nèi)的各種涉及“房屋”“土地”的法律行為都作了系統(tǒng)全面的規(guī)定。

其次，從法律位階分析，《城市房地產(chǎn)管理法》屬于全國(guó)人大常委會(huì)制定的基本法，而《暫行條例》則是由國(guó)條院頒布的暫行性的行政法規(guī)。很明顯，《城市房地產(chǎn)管理法》是《暫行條例》的上位法，當(dāng)兩者出現(xiàn)沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用后實(shí)施且效力位階較高的《城市房地產(chǎn)管理法》。

二、依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》、最高院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定及最高院類似的司法判例，本案中的房屋租賃合同應(yīng)為有效。

1、《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條、第五十六條對(duì)以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和房屋租賃做出了完全不同的規(guī)定。對(duì)于房屋租賃，法律并未規(guī)定須經(jīng)報(bào)批程序，這與《暫行條例》的規(guī)定不盡相同。

2、《城市房地產(chǎn)管理法》第五十六條只是要求房屋所有權(quán)人應(yīng)將租金中所含土地收益部分上繳國(guó)家，這一規(guī)定較之《暫行條例》更為寬松和靈活。從邏輯關(guān)系分析，房屋租賃合同成立、生效后，出租人才有可能收取租金并將其中土地收益部分上繳國(guó)家，由此可見，繳納土地收益是出租人的一項(xiàng)法定義務(wù)，并不是合同成立及生效的前提條件，是否繳納土地收益并不能影響租賃合同的效力。

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3、依據(jù)《物權(quán)法》第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”最高院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。”

筆者查閱了最高院以往的類似案例：甘肅蘭州紅麗園商貿(mào)有限責(zé)任公司與甘肅誠(chéng)信電線電纜有限責(zé)任公司房屋租賃合同糾紛案（2002民一終字第4號(hào)）和新疆建筑木材加工總廠與中國(guó)民主同盟新疆實(shí)業(yè)發(fā)展總公司房屋租賃糾紛案（2000民終字第115號(hào)）。與本案相同，上述案例均涉及權(quán)利人將劃撥土地上修建的房屋出租給他人的情況，最高院均適用了《城市房地產(chǎn)管理法》做出判決，認(rèn)定劃撥土地上建筑物的租賃合同有效。

三、退一步講，本案即使適用《暫行條例》第四十四條之規(guī)定，亦不能認(rèn)定房屋租賃合同無效。

最高院《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定：合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。在本案中，一審判決所適用的《暫行條例》第四十四條規(guī)定是為規(guī)范和管理劃撥土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)行為而做出的管理性強(qiáng)制規(guī)定，并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該類強(qiáng)制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致租賃合同無效。

1、法條并未規(guī)定違反該條規(guī)定會(huì)導(dǎo)致合同無效的法律后果。

2、從文義及體系理解，《暫行條例》第四十四條只是對(duì)劃撥土地使用權(quán)的出租限定了條件，未完全禁止對(duì)劃撥土地所建房屋進(jìn)行出租。結(jié)合《暫行條例》第四十六條和《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第四十一條的規(guī)定，如果出租人未履行法定義務(wù)，法律也制定了相應(yīng)的行政制裁和補(bǔ)救措施。無論從文義理解還是探查立法本意，均得不出違反該條規(guī)定導(dǎo)致合同無效的結(jié)論。

3、本案房屋租賃合同的簽訂和履行并不損害國(guó)家和社會(huì)公共利益。

4、該類合同在現(xiàn)實(shí)中大量存在。以當(dāng)?shù)貫槔?000年前后才出現(xiàn)了真正意義上的商品房，在這之前，各行政機(jī)關(guān)（司法機(jī)關(guān)）、事業(yè)單位、國(guó)企職工住房的土地性質(zhì)均為國(guó)有劃撥，該類房屋與涉案房屋法律性質(zhì)完全相同，應(yīng)適用相同的法律規(guī)定。實(shí)際上，此類房屋的交易、租賃活動(dòng)不僅普遍存在，而且已占據(jù)市場(chǎng)較大份額。目前，此類房屋均可在市場(chǎng)自由交易，并不受《暫行條例》審批程序等條件限制。由此可見，《暫行條例》雖未明文廢止，但隨著時(shí)代變革和房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，如此久遠(yuǎn)的行政法規(guī)已失去可操作性，早已名存實(shí)亡。試想如果按照一審判決，此類房屋的租賃、買賣合同均被認(rèn)定無效，必將造成房產(chǎn)交易市場(chǎng)的混亂，影響社會(huì)穩(wěn)定。

綜上所述，大宋公司作為出租人是否履行法定義務(wù)不能成為衡量合同效力的決定因素，《暫行條例》第四十四條屬于管理性強(qiáng)制規(guī)定，并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。一審判決以此認(rèn)定合同無效既無法律依據(jù)，也違背《暫行條例》的立法本意，二審判決予以撤銷是準(zhǔn)確的。

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2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下文稱：《民間借貸司法解釋》）頒布后，司法實(shí)踐中相當(dāng)數(shù)量的企業(yè)間借貸合同已經(jīng)被確認(rèn)為有效。但是，仍有法院以合同違反金融法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定，破壞金融秩序?yàn)橛桑J(rèn)定合同無效。因此，明確企業(yè)間借貸合同效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍具有必要性。

一、不應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定企業(yè)間借貸合同效力依據(jù)的法律法規(guī)

有法院認(rèn)為，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院以及中國(guó)人民銀行、國(guó)家外匯管理局等機(jī)關(guān)先后頒布法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件，強(qiáng)調(diào)除金融類企業(yè)之外，嚴(yán)格禁止其他企業(yè)之間出現(xiàn)借貸行為。因此，根據(jù)《民間借貸司法解釋》第11條、我國(guó)《合同法》第52條的規(guī)定，企業(yè)間借貸合同因違反法律法規(guī)規(guī)定而無效。司法實(shí)踐中也有以企業(yè)間借貸合同違反金融法規(guī)被確認(rèn)無效的判例。然而，該觀點(diǎn)未理清《合同法》第52條第（五）項(xiàng)的內(nèi)涵。

（一）部門規(guī)章不得作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)

有法院以1996年中國(guó)人民銀行《貸款通則》第2條、第21條以及第61條為裁判依據(jù)，確認(rèn)企業(yè)間借貸合同為無效。法院認(rèn)為，企業(yè)間訂立借貸合同的行為違反國(guó)家有關(guān)辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)的規(guī)定，因此合同不發(fā)生效力。然而，根據(jù)2009年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（一）》第四條的規(guī)定，確認(rèn)合同無效只能依據(jù)法律與行政法規(guī)，而《貸款通則》屬于中國(guó)人民銀行頒布的部門規(guī)章，不得作為判斷企業(yè)間借貸合同效力的依據(jù)。

（二）管理性規(guī)定不得作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)

還有法院以《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第5條第1款作為裁判依據(jù)。判決理由為，由于貸款人不具備中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)獲得發(fā)放貸款的資格，向被告發(fā)放借款，違反了我國(guó)行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此借款合同無效。

然而，上述兩個(gè)裁判依據(jù)仍然不得用于確認(rèn)企業(yè)間借貸合同的效力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》第14條的規(guī)定，“合同法第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的’強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”與此處的效力性規(guī)定相對(duì)應(yīng)的是純粹管理性規(guī)定。區(qū)分效力性規(guī)范與純粹管理性規(guī)范的價(jià)值在于從現(xiàn)有強(qiáng)制規(guī)范中發(fā)現(xiàn)純粹管理規(guī)范，從而盡可能地減少合同無效可能性。司法實(shí)踐中已經(jīng)存在將《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》以及《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》識(shí)別為純粹管理性規(guī)定否定其適用的，判決企業(yè)間借貸合同有效的案例。

《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》是對(duì)金融行業(yè)的管理性規(guī)定，用以規(guī)范金融市場(chǎng)秩序，其并未調(diào)整企業(yè)間借貸法律關(guān)系，而是確定金融業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制，即只有經(jīng)過國(guó)務(wù)院銀行監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，符合一定條件的單位或個(gè)人才得以從事金融行業(yè)。因此，二者也不應(yīng)當(dāng)作為否定企業(yè)間借貸合同效力的法律依據(jù)的。

（三）效力性規(guī)定中“違反金融秩序”的理解

實(shí)踐中還存在援引《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第（二）項(xiàng)以及《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》否定企業(yè)間借貸合同效力的案例。兩個(gè)司法解釋中直接對(duì)違反金融法規(guī)的企業(yè)間借貸合同效力進(jìn)行了否定。

但是，雖然上述司法解釋直接對(duì)合同效力進(jìn)行了規(guī)定，但是仍然不可以作為否定企業(yè)間借貸合同效力的依據(jù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為上述司法解釋都頒布于1999年10月1日《合同法》頒布之前，是為了配合國(guó)家金融管制需要而出臺(tái)的，如今我國(guó)金融已經(jīng)從強(qiáng)制管制向放松管制、尊重意思自治、促進(jìn)投資與就業(yè)的方向轉(zhuǎn)變，因此應(yīng)當(dāng)廢止。

然而，筆者認(rèn)為上述司法解釋不得作為確認(rèn)企業(yè)間借貸合同效力依據(jù)的原因并不在于金融業(yè)已經(jīng)無需管制，而在于金融法規(guī)的管控的對(duì)象是非金融企業(yè)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)的行為，而不是企業(yè)之間臨時(shí)性的資金融通行為。因此，如果非金融企業(yè)經(jīng)常性、長(zhǎng)期性地以經(jīng)營(yíng)存貸款為業(yè)，那么該企業(yè)簽訂的借款或貸款合同因違反金融法規(guī)而無效。實(shí)踐中，存在不區(qū)分經(jīng)營(yíng)與臨時(shí)資金融通，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)合同法＞若干問題的解釋（一）》第十條規(guī)定，將企業(yè)之間臨時(shí)性資金融通合同以超出經(jīng)營(yíng)范圍為由被判決無效的案例。導(dǎo)致貸款方獲得約定利息的權(quán)利無法得到保護(hù)。

因此，《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》以及《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》不能否認(rèn)企業(yè)間所有借貸行為的效力。

二、不應(yīng)當(dāng)作為否定企業(yè)間借貸合同效力依據(jù)的案件事實(shí)?
（一）不應(yīng)以借款時(shí)間長(zhǎng)短或本金數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)

有法院為，只有在無償借貸以及利息符合法律關(guān)于民間借貸利息上限的規(guī)定、臨時(shí)性、金額少的借貸合同才被確認(rèn)為有效，以此控制企業(yè)間借貸的規(guī)模。

然而，通過借貸時(shí)間長(zhǎng)短、本金數(shù)額大小判斷企業(yè)間借貸行為是否破壞金融秩序不具有合理性。一方面，若某自然人、法人或其他組織經(jīng)常性地進(jìn)行約定借款期間短、借貸金額少的資金借貸，仍然屬于非法從事金融事業(yè)的行為；另一方面，難以確定不足以破壞金融秩序、合理區(qū)間內(nèi)的借貸時(shí)間以及本金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。判斷非法從事金融業(yè)務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是未經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)存款、貸款的行為，是對(duì)行為內(nèi)在性質(zhì)的限制，借貸的規(guī)模大小只是借貸行為外在形式特征之一，不影響行為性質(zhì)的判斷。

（二）不應(yīng)以約定利息與否或利息數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)

司法實(shí)踐中存在以企業(yè)間借貸是否約定利息為依據(jù)，判斷合同效力的情況。然而，約定利息與否以及約定利息的數(shù)額大小，不是合同生效的前提，而是合同生效與否對(duì)利息支付所產(chǎn)生的不同結(jié)果。根據(jù)我國(guó)《合同法》第196條對(duì)借款合同的定義，借款人到期返還借款并支付利息是借款合同的應(yīng)有之義，借款合同中約定利息本身不具有違法性。而《民間借貸司法解釋》第25條至第29條，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條、第7條只是規(guī)定超出數(shù)額或者一定比例的利息以及復(fù)利“不予保護(hù)”，并不用于規(guī)制借款合同效力。因此，企業(yè)間借款合同中是否約定利息以及利息數(shù)額不應(yīng)當(dāng)作為判斷合同效力的依據(jù)。

三、應(yīng)當(dāng)以貸款人是否非法經(jīng)營(yíng)存貸款業(yè)務(wù)為標(biāo)準(zhǔn) ?

有法院認(rèn)為，承認(rèn)企業(yè)間借貸合同的效力，會(huì)在正常的金融市場(chǎng)之外形成“體制外”的資金市場(chǎng)，從而擾亂國(guó)家對(duì)金融市場(chǎng)的信息掌控，削弱國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的有效性。在利率未完全市場(chǎng)化的情況下，企業(yè)間借貸削弱了國(guó)家對(duì)利率管制的有效性。非金融企業(yè)還會(huì)與銀行等金融機(jī)構(gòu)正常的存貸款業(yè)務(wù)構(gòu)成惡性競(jìng)爭(zhēng)，破壞金融秩序。

然而，產(chǎn)生上述破壞國(guó)家金融秩序后果的，并不是企業(yè)之間所有的借貸行為，而是具有非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款性質(zhì)的借貸，以及非法經(jīng)營(yíng)存貸款業(yè)務(wù)的行為，具有上述特征的企業(yè)間借貸行為才是法律規(guī)制的對(duì)象，這與其他主體之間的民間借貸具有相似性。其與企業(yè)間臨時(shí)性借貸的區(qū)別就在于，從事吸收存款以及發(fā)放貸款的行為具有經(jīng)常性，對(duì)象具有不特定性，應(yīng)當(dāng)以此為標(biāo)準(zhǔn)，判斷企業(yè)間借貸合同是否違反金融法規(guī)定。

四、結(jié)語

最高法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用推動(dòng)國(guó)家新型城鎮(zhèn)化發(fā)展的意見》、《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國(guó)家創(chuàng)新體系建設(shè)提供司法保障的意見》中都提到，要保護(hù)合法的民間借貸與企業(yè)融資行為。《民間借貸司法解釋》雖然肯定了企業(yè)間借貸合同屬于民間借貸的范疇，并對(duì)其效力認(rèn)定作出了規(guī)定，然而有效與無效企業(yè)借貸合同的界限卻并未明確，造成了實(shí)際判決中同案不同判的現(xiàn)象。仍然存在以違反金融法律規(guī)定，破壞金融秩序?yàn)橛桑穸ㄆ髽I(yè)間基于真實(shí)意思表示產(chǎn)生的臨時(shí)性借貸合同效力的判決，其不具有合理性。一方面曲解了法律規(guī)制的對(duì)象，缺乏有效的法律依據(jù)；另一方面也會(huì)與合同法自由基本原則相違背，并為借款人違背誠(chéng)實(shí)信用，不履行合同借款合同約定的支付利息義務(wù)提供土壤。因此，應(yīng)當(dāng)明確企業(yè)間借貸合同有效與無效的界限。

[作者] ?蔡蘊(yùn)華 （ 匯業(yè)律師事務(wù)所）

對(duì)預(yù)約合同的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)通過審查合同全部?jī)?nèi)容，結(jié)合當(dāng)事人磋商、合同履行情況等綜合考察——中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)與武漢弘博集團(tuán)有限責(zé)任公司買賣合同糾紛案

案例要旨：某一合同中可能同時(shí)包含本約條款和預(yù)約條款，不能僅以合同名稱區(qū)分預(yù)約和本約。當(dāng)事人明確約定將來另行簽訂本約的，一般應(yīng)直接認(rèn)定為預(yù)約條款；當(dāng)事人未有明確約定的，則應(yīng)通過審查合同的全部?jī)?nèi)容以及當(dāng)事人磋商、履行情況來區(qū)分本約還是預(yù)約。簽訂預(yù)約條款后，當(dāng)事人原則上應(yīng)履行締結(jié)本約的義務(wù)，但在本約成立的必備條款并不具備或者當(dāng)事人另有約定的情形下，當(dāng)事人可以僅負(fù)誠(chéng)信磋商的義務(wù)。

案號(hào)：一審:（2012）鄂武漢中民商初字第00214號(hào)；二審:（2013）鄂民二終字第00057號(hào)；再審:（2014）民申字第1893號(hào)

審理法院：最高人民法院

1.對(duì)預(yù)約合同或條款的性質(zhì)認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人意思表示、合同內(nèi)容及履行情況等綜合考察

所謂預(yù)約，又稱預(yù)約合同或預(yù)約協(xié)議，是指當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同。預(yù)約與本約相對(duì)，以將來當(dāng)事人間應(yīng)再締結(jié)一定之合同為內(nèi)容，通常當(dāng)事人依預(yù)約所負(fù)之義務(wù)為行為義務(wù)，可能為訂約之義務(wù)或再為磋商之義務(wù)，而并非給付特定物之義務(wù)。預(yù)約原則上為諾成合同及非要式合同，實(shí)質(zhì)上更能體現(xiàn)意思自治原則，即在雙方合意的基礎(chǔ)上設(shè)置了一項(xiàng)意定的締約強(qiáng)制。預(yù)約合同雖然未在我國(guó)合同法中規(guī)定，但不能將其與一般的無名合同相提并論，因?yàn)轭A(yù)約并非是對(duì)某一典型的交易形態(tài)進(jìn)行法律規(guī)范，而是在任何交易形態(tài)中均可能存在，是當(dāng)事人締約期間對(duì)未來事項(xiàng)的預(yù)先規(guī)劃。正確區(qū)分預(yù)約和本約在司法實(shí)踐中具有重要意義。

實(shí)踐中，區(qū)分預(yù)約和本約可遵循以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，合同中是否包含將來另行簽訂本約的條款。若當(dāng)事人已在合同中明確約定在將來某個(gè)時(shí)點(diǎn)締結(jié)本約，或者就締結(jié)本約進(jìn)行談判，則一般可認(rèn)為該合同為預(yù)約而非本約。這是因?yàn)楫?dāng)事人訂立預(yù)約的意思表示已經(jīng)非常確定，無須再通過其他解釋方法以確定該合同的性質(zhì)，否則即有違意思自治原則。這種情況下，“即使預(yù)約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近，即便通過合同解釋，從預(yù)約中可以推導(dǎo)出本約的全部?jī)?nèi)容，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。”第二，若合同中并不明確包含訂立本約的條款，則應(yīng)當(dāng)綜合審查合同全部?jī)?nèi)容決定。“若契約要素業(yè)已明確合致，其他有關(guān)事項(xiàng)亦規(guī)定綦詳，已無另行訂定契約之必要時(shí)，即應(yīng)認(rèn)為本約”。第三，在審查合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上，可結(jié)合當(dāng)事人嗣后為達(dá)成交易進(jìn)行的磋商甚至具體的履行行為等事實(shí)，從中探尋當(dāng)事人的真實(shí)意思。若雙方已經(jīng)開始履行本約的義務(wù)且互相接受的，則一般應(yīng)將其認(rèn)定為本約；若雙方仍僅是就締結(jié)本約進(jìn)行談判，則可認(rèn)定為預(yù)約。

司法實(shí)踐中對(duì)預(yù)約合同或條款的認(rèn)定，不能拘泥于認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等名稱，而是應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人意思、合同內(nèi)容及合同履行情況等綜合考察。

來源：《人民司法·案例》2016年第11期

2.預(yù)約合同或條款的效力認(rèn)定

關(guān)于預(yù)約的法律效力，理論上存在分歧，大致有三種觀點(diǎn)。一為必須磋商說。該說認(rèn)為：任何合同的訂立都是一個(gè)磋商的過程，是雙方相互妥協(xié)后達(dá)成的共識(shí)。由于本約磋商過程中存在一些不確定的因素，所以才出現(xiàn)預(yù)約，對(duì)于已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的問題先予以確認(rèn)，對(duì)未達(dá)成共識(shí)的事項(xiàng)需要進(jìn)一步磋商，僅約定將來訂立合同。雙方已經(jīng)履行了誠(chéng)信、持續(xù)磋商義務(wù)，仍不能就本約訂立達(dá)成共識(shí)，即預(yù)約合同的目的已不能實(shí)現(xiàn)，雙方均可以解除預(yù)約合同。二為應(yīng)當(dāng)締約說。該說認(rèn)為：預(yù)約的目的是將來就特定事項(xiàng)簽訂本約合同，并將這一目的用合同形式確定下來，以期望雙方事后履行，所以說隨后訂立本約是預(yù)約合同主要的義務(wù)。“預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請(qǐng)履行，法院命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時(shí)已為意思表示。”三為區(qū)分說。該說認(rèn)為，必須磋商說和應(yīng)當(dāng)締約說均過于偏向某一方的利益，不利于雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。應(yīng)當(dāng)按照預(yù)約中涉及本約必要條款完備程度劃分預(yù)約的效力。如果必要條款不完備，應(yīng)適用必須磋商說；如果必要條款已完備，應(yīng)適用應(yīng)當(dāng)締約說。對(duì)此司法實(shí)踐中也存在不同觀點(diǎn)。在張勵(lì)與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案中，法院強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)締約的義務(wù)，即“當(dāng)事人一方違反預(yù)約合同約定，不與對(duì)方簽訂本約合同或無法按照預(yù)約的內(nèi)容與對(duì)方簽訂本約合同的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”；而在仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有限公司合同糾紛案中，則又強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的誠(chéng)信磋商義務(wù)，即“當(dāng)事人未盡義務(wù)導(dǎo)致本合同的談判、磋商不能進(jìn)行，構(gòu)成違約的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任”。

最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”從文義解釋的角度，本條明確規(guī)定一方不履行訂立合同的義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，似采納了應(yīng)當(dāng)締約說。從歷史解釋的角度，該司法解釋起草小組也認(rèn)為必須磋商說不符合預(yù)約制度的目的，容易流于形式，有可能引發(fā)惡意違約的道德風(fēng)險(xiǎn);區(qū)分說則缺乏實(shí)務(wù)操作性，容易導(dǎo)致司法實(shí)踐混亂，因此應(yīng)采納應(yīng)當(dāng)締約說。

筆者認(rèn)為，首先，上述司法解釋關(guān)于買賣合同預(yù)約的法律效力的規(guī)定亦可適用于租賃合同，因?yàn)樵撍痉ń忉尩?5條規(guī)定其他有償合同可以參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定，所以租賃合同的預(yù)約原則上亦采應(yīng)當(dāng)締約說。這可以避免當(dāng)事人以履行了磋商義務(wù)為借口逃避簽訂本約的義務(wù)，增強(qiáng)預(yù)約合同的約束力，維持交易雙方的信賴關(guān)系及交易秩序，并能夠降低司法裁判中判斷磋商義務(wù)是否已適當(dāng)履行的難度。但是，應(yīng)當(dāng)締約說并不意味著只要本約未能簽訂，當(dāng)事人就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而是應(yīng)在個(gè)案中審查本約未能簽訂是否可歸責(zé)于一方當(dāng)事人。如其未在約定的時(shí)間、地點(diǎn)去簽訂本約，無正當(dāng)理由否定預(yù)約中已經(jīng)確定的條款或提出不合理?xiàng)l件等，導(dǎo)致未能締結(jié)本約，則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；反之,如果當(dāng)事人在遵循公平、誠(chéng)信原則的前提下進(jìn)行了磋商，只是由于不可歸責(zé)于雙方的原因?qū)е挛茨軐?duì)其他條款達(dá)成一致意見，則不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。尤其是預(yù)約條款越不詳盡、本約不成立的風(fēng)險(xiǎn)就越大，但該風(fēng)險(xiǎn)是當(dāng)事人在訂立預(yù)約時(shí)就能預(yù)見到的，或者是雙方特意為各自保留的磋商空間，如經(jīng)善意磋商最終未能締結(jié)本約，亦是當(dāng)事人甘冒風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)果，不構(gòu)成對(duì)另一方利益的損害。

其次，由于預(yù)約的類型及形態(tài)較為復(fù)雜，實(shí)踐中一律采取應(yīng)當(dāng)締約說可能并不符合當(dāng)事人的締約目的或者交易實(shí)際，筆者認(rèn)為至少在以下兩種情形可例外地采取必須磋商說。其一是當(dāng)事人對(duì)預(yù)約效力有明確約定的，應(yīng)以約定為準(zhǔn)。必須締約說并不排除當(dāng)事人在預(yù)約中對(duì)預(yù)約的效力作出安排，當(dāng)事人可以自由約定預(yù)約的效力僅為磋商，只要這種約定不違背強(qiáng)行法或公序良俗，就應(yīng)該在司法活動(dòng)中優(yōu)先予以考慮。其二是如果預(yù)約中并不包含本約成立的最低限度的必備條款，如標(biāo)的物、數(shù)量等，則采取必須磋商說比較妥當(dāng)。因?yàn)樵谶@種情形下，應(yīng)當(dāng)締約說的適用前提并不存在，一方請(qǐng)求另一方締結(jié)本約時(shí)，法院無法通過合同解釋、合同漏洞填補(bǔ)等方法實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)締約的目的，也就不能以當(dāng)事人未履行應(yīng)當(dāng)締約的義務(wù)而判令其承擔(dān)違約責(zé)任，而只能審查當(dāng)事人是否就合同的必備條款等進(jìn)行了誠(chéng)信磋商,并以此為依據(jù)確定雙方責(zé)任。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備一定的確定性，達(dá)到構(gòu)成本約要約的要求，否則會(huì)因標(biāo)的不確定而不能成立。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)將預(yù)約確定性的要求等同于本約，過于嚴(yán)格，因?yàn)轭A(yù)約的標(biāo)的與本約的標(biāo)的應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分，預(yù)約的標(biāo)的是作為，即當(dāng)事人要履行在約定的或合理的期間內(nèi)繼續(xù)談判，以便締結(jié)一個(gè)最后確定性合同的誠(chéng)信義務(wù)，預(yù)約中是否包含本約的必備條款，只是影響預(yù)約的法律效力，但不會(huì)影響預(yù)約的成立。

來源：《人民司法·案例》2016年第11期

1.商品房買賣中的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議不具備商品房買賣合同的主要條款時(shí)，認(rèn)定為預(yù)約合同，反之，則認(rèn)定為本約合同——張勵(lì)訴徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)約合同糾紛案

案例要旨：判斷商品房買賣中的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議究竟是預(yù)約合同還是本約合同，最主要的是看此類協(xié)議是否具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，即只要具備了雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號(hào)、建筑面積)、總價(jià)或單價(jià)、付款時(shí)間、方式、交付條件及日期，同時(shí)出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，就可以認(rèn)定此類協(xié)議已經(jīng)具備了商品房買賣合同本約的條件；反之，則應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。如果雙方當(dāng)事人在協(xié)議中明確約定在具備商品房預(yù)售條件時(shí)還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。

審理法院：江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院

來源：《人民司法·案例》 2013年第8期

2.支付全部房款但訂購(gòu)協(xié)議的內(nèi)容并不完全具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，訂購(gòu)協(xié)議僅是預(yù)約合同，而非商品房買賣合同——曹燦如與上海萊因思置業(yè)有限公司等商品房預(yù)約合同糾紛上訴案

案例要旨：當(dāng)事人一方支付了全部房款，但訂購(gòu)協(xié)議的內(nèi)容并不完全具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容；部分條款的缺少或不確定，使協(xié)議不完全具備實(shí)際履行條件，訂購(gòu)協(xié)議僅是預(yù)約合同，而非商品房買賣合同。

案號(hào)：（2010）滬二中民二（民）終字第609號(hào)

審理法院：上海市第二中級(jí)人民法院

來源：《人民司法·案例》 2011年第12期

3.預(yù)約合同如果一方未盡義務(wù)導(dǎo)致本合同的談判和磋商不能進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該預(yù)約合同的違約責(zé)任——仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有限公司合同糾紛案

案例要旨：預(yù)約合同，一般指雙方當(dāng)事人為將來訂立確定性本合同而達(dá)成的合意。預(yù)約合同生效后，雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。一方當(dāng)事人未盡義務(wù)導(dǎo)致本合同的談判、磋商不能進(jìn)行，構(gòu)成違約的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

審理法院：上海市第二中級(jí)人民法院

來源：《最高人民法院公報(bào)》 2008年第4期(總第138期)

4.因不可歸責(zé)一方當(dāng)事人的事由沒有達(dá)成本約，且不存在違約情形的，預(yù)約合同解除，交納定金一方當(dāng)事人有權(quán)要求對(duì)方返還——曹求玉與廣東省中山市中南物業(yè)開發(fā)有限公司商品房預(yù)約合同糾紛上訴案

案例要旨：房屋認(rèn)購(gòu)書是預(yù)約合同，當(dāng)事人負(fù)有達(dá)成本合同的磋商義務(wù)。因不可歸責(zé)一方當(dāng)事人的事由沒有達(dá)成商品房買賣合同，不存在違約情形的，預(yù)約合同解除，交納定金一方當(dāng)事人有權(quán)要求對(duì)方當(dāng)事人返還。

案號(hào)：（2008）中中法民一終字第54號(hào)

審理法院：廣東省中山市人民法院

來源：《人民司法·案例》 2008年第18期

5.合同相對(duì)人拒不履行預(yù)約合同義務(wù)的，權(quán)利人有權(quán)訴請(qǐng)其履行義務(wù)——郭志堅(jiān)訴廈門福達(dá)地產(chǎn)投資有限公司買賣合同糾紛案

案例要旨：預(yù)約合同系約定將來訂立一定合同的合同，以訂立本合同為其債務(wù)的內(nèi)容。案涉預(yù)約內(nèi)容系可確定的，具備合同成立及有效要件，預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本合同的義務(wù)，權(quán)利人有權(quán)訴請(qǐng)其履行義務(wù)。

案號(hào)：（2012）廈民終字第1277號(hào)

審理法院：福建省廈門市中級(jí)人民法院

來源：《人民法院案例選》2013年第1輯（總第83輯）

6.違反“誠(chéng)意金”協(xié)議應(yīng)負(fù)違約責(zé)任——陳榮根訴江陰蘭星公司、錢樹忠買賣合同糾紛案

案例要旨：開發(fā)商收取“誠(chéng)意金”與對(duì)方所簽訂的協(xié)議系預(yù)約合同。作為預(yù)約義務(wù)人的開發(fā)商如違反預(yù)約合同，其所應(yīng)負(fù)的責(zé)任在性質(zhì)上屬違約責(zé)任。要合理維護(hù)守約方的權(quán)益，須使其利益狀態(tài)達(dá)到簽訂預(yù)約合同所約定的本約簽訂時(shí)的狀態(tài)。

案號(hào)：(2012)錫民終字第0024號(hào)

審理法院：江蘇省無錫市中級(jí)人民法院

來源：《人民法院案例選》2013年第2輯（總第84輯）

1.《中華人民共和國(guó)民法通則》

第四條?民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。

2.《中華人民共和國(guó)合同法》

第四十二條?當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。

第一百零七條?當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

3.《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二條?當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

4.《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第四條?出賣人通過認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。

第五條?商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

來源：最高院公報(bào)案例2016第3期，小甘讀判例

陳呈浴與內(nèi)蒙古昌宇石業(yè)有限公司合同糾紛案

（本判例刊載于《最高人民法院公報(bào)》2016年第3期，限于篇幅，在不影響判例主旨的情況下，對(duì)判例原文進(jìn)行了部分文字刪減，特此說明）

生效判決案號(hào)：

最高人民法院(2014)民提字第178號(hào)

合議庭成員：

法官：李明義、李春、高櫸，書記員：王慧嫻

裁判日期：

二0一五年五月三十日

裁判要旨：

一、印章真實(shí)不等于協(xié)議真實(shí)。協(xié)議形成行為與印章加蓋行為在性質(zhì)上具有相對(duì)獨(dú)立性，協(xié)議內(nèi)容是雙方合意行為的表現(xiàn)形式，而印章加蓋行為是各方確認(rèn)雙方合意內(nèi)容的方式，二者相互關(guān)聯(lián)又相對(duì)獨(dú)立。在證據(jù)意義上，印章真實(shí)一般即可推定協(xié)議真實(shí)，但在有證據(jù)否定或懷疑合意形成行為真實(shí)性的情況下，即不能根據(jù)印章的真實(shí)性直接推定協(xié)議的真實(shí)性。也就是說，印章在證明協(xié)議真實(shí)性上尚屬初步證據(jù)，人民法院認(rèn)定協(xié)議的真實(shí)性需綜合考慮其他證據(jù)及事實(shí)。

二、當(dāng)事人在案件審理中提出的人民法院另案審理中作出的鑒定意見，只宜作為一般書證，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十六條、第七十八條的規(guī)定，鑒定意見只能在本案審理中依法申請(qǐng)、形成和使用。

當(dāng)事人：

再審申請(qǐng)人(一審被告、二審上訴人)：內(nèi)蒙古昌宇石業(yè)有限公司。

被申請(qǐng)人(一審原告、二審被上訴人)：陳呈浴。

一審情況：

福建省寧德市中級(jí)人民法院(以下簡(jiǎn)稱一審法院)經(jīng)審理查明：2005年5月1日，陳呈浴與昌宇公司簽訂《協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱 5．1協(xié)議)一份，雙方就合作開采花崗巖礦等事項(xiàng)做了明確約定。2007年11月，因陳呈浴違約，昌宇公司訴至和林格爾縣法院，請(qǐng)求解除雙方簽訂的5．1協(xié)議。和林格爾縣法院經(jīng)審理后作出判決，解除雙方簽訂的5．1協(xié)議。陳呈浴不服提起上訴，呼市中院作出民事判決，維持了一審判決，該判決現(xiàn)已生效。

2008年9月22日，陳呈浴向呼市中院提起訴訟，請(qǐng)求昌宇公司補(bǔ)償其在礦山的投入900萬元。在該案訴訟期間，呼市中院委托興益會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費(fèi)用進(jìn)行鑒證，并委托內(nèi)蒙古自治區(qū)煤礦設(shè)計(jì)院勘察隊(duì)對(duì)該花崗巖礦各礦口開挖的土方量、石方量進(jìn)行測(cè)量。嗣后，興益會(huì)計(jì)師事務(wù)所作出《鑒證報(bào)告》，確定陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費(fèi)用為7 112 080元。后因陳呈浴未按期繳納訴訟費(fèi)，呼市中院裁定該案按陳呈浴撤訴處理。

2011年11月1日，陳呈浴向本案一審法院提起訴訟，請(qǐng)求昌宇公司依據(jù)上述《鑒證報(bào)告》的結(jié)果，補(bǔ)償其在礦山的投入7 112 080元。在該案管轄權(quán)異議審理期間，福建高院對(duì)陳呈浴提供的2005年5月3日的《補(bǔ)充協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱5.3補(bǔ)充協(xié)議)上所蓋公章的真實(shí)性進(jìn)行委托鑒定。經(jīng)鑒定認(rèn)定：檢材上“內(nèi)蒙古昌宇石業(yè)有限公司”的印文與樣本上的“內(nèi)蒙古昌宇石業(yè)有限公司”印文系同一枚印章蓋印。福建高院于2012年5月21日作出裁定駁回昌宇公司管轄權(quán)異議的上訴請(qǐng)求，維持原裁定。

一審法院認(rèn)為，關(guān)于雙方是否簽訂過5.3補(bǔ)充協(xié)議的問題。昌宇公司對(duì)《司法鑒定意見書》的真實(shí)性無異議，一審法院對(duì)該組證據(jù)予以采信，據(jù)此可以認(rèn)定5．3補(bǔ)充協(xié)議上昌宇公司印章的真實(shí)性。至于昌宇公司要求對(duì)5.3補(bǔ)充協(xié)議打印及蓋章時(shí)間進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)，一審法院認(rèn)為，協(xié)議中昌宇公司印章的真實(shí)性已經(jīng)確定，即使該5.3補(bǔ)充協(xié)議的打印時(shí)間在蓋章之后，昌宇公司也應(yīng)當(dāng)對(duì)其意思表示承擔(dān)法律后果。昌宇公司主張5.3補(bǔ)充協(xié)議系陳呈浴用其所持有的加蓋公司公章的空白紙編造打印后用于訴訟，未能提供證據(jù)證明其主張。依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，一審法院認(rèn)定5.3補(bǔ)充協(xié)議系真實(shí)存在，應(yīng)代表昌宇公司的真實(shí)意思表示。

關(guān)于昌宇公司應(yīng)否補(bǔ)償陳呈浴履行5.1協(xié)議期間投入損失的問題。對(duì)于陳呈浴提交的《鑒證報(bào)告》，呼市中院委托鑒定函、興益會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的《說明》，昌宇公司經(jīng)質(zhì)證對(duì)真實(shí)性無異議，一審法院予以采信，可以作為定案依據(jù)。至于《鑒證報(bào)告》的性質(zhì)問題，雖然呼市中院的委托函表述為“委托鑒定函”，但法院實(shí)際委托的內(nèi)容為費(fèi)用鑒證，該《鑒證報(bào)告》是針對(duì)陳呈浴的投入費(fèi)用而進(jìn)行的鑒證，性質(zhì)上應(yīng)屬會(huì)計(jì)鑒證。經(jīng)審查，作出鑒證的興益會(huì)計(jì)師事務(wù)所具備相應(yīng)的審計(jì)、鑒證資質(zhì)，鑒證人員亦具有會(huì)計(jì)資格。鑒證過程雖然使用了煤礦勘測(cè)隊(duì)編制的《榆樹溝大理石礦測(cè)量說明》，并聘請(qǐng)工程造價(jià)專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行鑒證計(jì)算，但此系會(huì)計(jì)師利用專家協(xié)助執(zhí)行鑒證業(yè)務(wù)，符合注冊(cè)會(huì)計(jì)師鑒證業(yè)務(wù)基本準(zhǔn)則，并不影響簽證報(bào)告的合法性；且煤礦勘測(cè)隊(duì)系受人民法院委托而進(jìn)行土石方量計(jì)算，作出測(cè)量計(jì)算的人員亦具有相應(yīng)的工程師資質(zhì)。昌宇公司對(duì)《鑒證報(bào)告》的內(nèi)容持有異議，又未申請(qǐng)重新鑒證，故對(duì)昌宇公司的理由不予采納，對(duì)該《鑒證報(bào)告》的證明力予以確認(rèn)，故一審法院認(rèn)定陳呈浴承包花崗巖礦期間土方剝離、花崗巖開采費(fèi)用為7112080元。

綜上，一審法院認(rèn)為，本案陳呈浴和昌宇公司于2005年5月3日簽訂5.3補(bǔ)充協(xié)議，約定雙方簽訂的 5.1協(xié)議解除后，昌宇公司應(yīng)當(dāng)對(duì)陳呈浴的投入費(fèi)用進(jìn)行清算并予以退還，經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所鑒證，確定陳呈浴在承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費(fèi)用為7 112080元，故陳呈浴要求昌宇公司依照5.3補(bǔ)充協(xié)議約定退還其上述投入費(fèi)用的主張，于法有據(jù)，一審法院予以支持。昌宇公司認(rèn)為5.3補(bǔ)充協(xié)議不真實(shí)，陳呈浴并未投入資金，但未能提供有效證據(jù)予以證實(shí)，其主張缺乏事實(shí)依據(jù)，一審法院對(duì)該主張不予支持。

一審法院判決：昌宇公司支付陳呈浴7112080元。

二審情況：

一審宣判后，昌宇公司不服，上訴至福建高院。

二審法院認(rèn)為，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：(一)一審審理程序是否合法的問題。 (二)《鑒證報(bào)告》能否作為本案事實(shí)認(rèn)定依據(jù)的問題。

(一)關(guān)于一審審理程序是否合法的問題。二審法院認(rèn)為，昌宇公司在本案管轄權(quán)異議上訴期間，向福建高院提出司法鑒定申請(qǐng)，申請(qǐng)鑒定的事項(xiàng)是對(duì)5.3補(bǔ)充協(xié)議印章印文進(jìn)行司法鑒定。二審法院經(jīng)委托福建鼎力司法鑒定中心進(jìn)行鑒定，該鑒定中心已出具司法鑒定意見。昌宇公司主張上述司法鑒定意見需告知其有權(quán)重新申請(qǐng)復(fù)核，沒有法律依據(jù)。一審法院對(duì)本案進(jìn)行實(shí)體審理期間，昌宇公司再次申請(qǐng)對(duì)5.3補(bǔ)充協(xié)議上的公司印章真實(shí)性進(jìn)行重新鑒定，因其未能提供證據(jù)證明福建鼎力司法鑒定中心的司法鑒定意見存在程序違法或鑒定結(jié)論依據(jù)不足等情形，故一審法院對(duì)昌宇公司要求重新鑒定的申請(qǐng)不予準(zhǔn)許并無不當(dāng)。昌宇公司主張一審法院沒有告知其有申請(qǐng)重新鑒定的權(quán)利，剝奪了其司法救濟(jì)權(quán)利，沒有法律依據(jù)。

另外，一審期間，昌宇公司又要求對(duì)5.3補(bǔ)充協(xié)議打印及蓋章時(shí)間進(jìn)行鑒定。昌宇公司主張5.3補(bǔ)充協(xié)議系陳呈浴用所持有的加蓋公司公章的空白紙編造打印后用于訴訟，未能提供證據(jù)證明其主張。一審法院認(rèn)為在昌宇公司印章的真實(shí)性已確定的情況下，再對(duì)5.3補(bǔ)充協(xié)議中打印及蓋章時(shí)間進(jìn)行鑒定沒有意義，從而對(duì)昌宇公司鑒定申請(qǐng)不予準(zhǔn)許，程序合法。

(二)關(guān)于《鑒證報(bào)告》能否作為本案事實(shí)認(rèn)定依據(jù)的問題。二審法院認(rèn)為，在陳呈浴向呼市中院提起訴訟期間，呼市中院委托興益會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費(fèi)用進(jìn)行鑒證。興益會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具內(nèi)興益鑒字 [2009]第002號(hào)《鑒證報(bào)告》，確定陳呈浴承包和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采發(fā)生的費(fèi)用為7 112 080元。該《鑒證報(bào)告》系法院依職權(quán)委托鑒證；鑒證單位為相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，且興益會(huì)計(jì)師事務(wù)所具備相應(yīng)的審計(jì)、鑒證資質(zhì)，鑒證人員亦具有會(huì)計(jì)師資格；鑒證內(nèi)容為陳呈浴承包和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采所發(fā)生的費(fèi)用；鑒證依據(jù)為《冶金礦山概預(yù)算定額2007》、《冶金礦山建筑安裝工程費(fèi)用定額2007》及煤礦勘測(cè)隊(duì)2009年5月19日編制的《榆樹溝大理石礦測(cè)量說明》。鑒證過程雖然使用了《榆樹溝大理石礦測(cè)量說明》，并聘請(qǐng)工程造價(jià)專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行鑒證計(jì)算，但此系會(huì)計(jì)師利用專家協(xié)助執(zhí)行鑒證業(yè)務(wù)，符合注冊(cè)會(huì)計(jì)師鑒證業(yè)務(wù)準(zhǔn)則。另外，昌宇公司本案一審期間未向一審法院申請(qǐng)重新鑒定，故上述《鑒證報(bào)告》在認(rèn)定陳呈浴對(duì)訟爭(zhēng)巖礦存在投入事實(shí)和具體投入的費(fèi)用數(shù)額上可以作為定案依據(jù)。

二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
再審情況：

昌宇公司不服福建高院民事判決，向最高法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

最高法院再審查明：1.2004年9月26日，昌宇公司(甲方)與劉景印、陳呈浴(乙方)簽訂《內(nèi)部承包合同》，約定甲方將清水縣白色花崗巖礦承包給乙方開采。

2.2005年5月1日，昌宇公司與陳呈浴又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，內(nèi)容為“昌宇公司根據(jù)陳呈浴對(duì)公司的貢獻(xiàn)，同意以優(yōu)惠的條件與陳呈浴簽訂新的合同。原昌宇公司與劉景印、陳呈浴于2004年9月26日簽訂的內(nèi)部承包合同從2005年5月1日起終止”。

3．2005年5月1日，昌宇公司(甲方)與陳呈浴(乙方)簽訂《協(xié)議》一份(即5.1協(xié)議)。

4．2005年5月3日，陳呈浴為甲方，昌宇公司為乙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》(即5.3補(bǔ)充協(xié)議)，約定在5.1協(xié)議的基礎(chǔ)上，就合作開采花崗巖石材礦形成如下補(bǔ)充條款。條款具體內(nèi)容如下：第一條“甲乙雙方一致同意，為保證甲方在與乙方合作開采石材礦期間投入的全部投資安全及不受損失，雙方商定，不論雙方的合作能否繼續(xù)，也不論雙方5.1協(xié)議有效或無效，只要乙方單方面解除或終止協(xié)議，或者《協(xié)議》被法院判定解除、終止或無效，乙方同意按照公平、合理的原則，對(duì)甲方的全部投入進(jìn)行清算并退還給甲方。為此，甲乙雙方中的任何一方有權(quán)申請(qǐng)鑒定機(jī)構(gòu)或申請(qǐng)法院進(jìn)行鑒定、評(píng)估，乙方按照評(píng)估、鑒定結(jié)果退還甲方的投資。如乙方已申請(qǐng)鑒定或評(píng)估，對(duì)該鑒定報(bào)告及評(píng)估結(jié)果另一方無權(quán)再次申請(qǐng)鑒定”；第二條“5.1協(xié)議第一條約定的‘甲方有權(quán)單方終止合同，造成的損失由乙方承擔(dān)’，本條所指的損失是指經(jīng)營(yíng)損失，不包括陳呈浴的投資”；第三條“5.1協(xié)議發(fā)生糾紛，雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成，甲乙雙方一致同意提交福建省福鼎市人民法院或福建省寧德市中級(jí)人民法院管轄和受理”。該補(bǔ)充協(xié)議下方有陳呈浴簽字和昌宇公司蓋章。

又查明，1.二審?fù)徠陂g，陳呈浴提供部分生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)票據(jù)，共57本。票據(jù)反映的情況如下：(1)票據(jù)除部分為正式發(fā)票外，多為收據(jù)、收條、個(gè)人記賬憑證等。(2)票據(jù)性質(zhì)含生產(chǎn)性支出，也含非生產(chǎn)性支出。(3)票據(jù)含部分礦石荒料銷售內(nèi)容。(4)票據(jù)中包含陳呈浴與案外公司及部分個(gè)人等形成荒料加工、銷售關(guān)系的有關(guān)領(lǐng)款憑證、收據(jù)或記賬憑證等單據(jù)。

2.陳呈浴與昌宇公司協(xié)議履行期間，昌宇公司沒有人員參與具體采礦及礦務(wù)管理事宜。

3.陳呈浴及代理人稱仍有大量投資票據(jù)，但審理期間經(jīng)催告未再予提供。

再查明，1.生效判決判決解除雙方5.1協(xié)議。

2.2008年9月至2011年2月，呼市中院在審理陳呈浴訴昌宇公司合作經(jīng)營(yíng)合同糾紛一案中，陳呈浴提出司法鑒定評(píng)估申請(qǐng)；興益會(huì)計(jì)師事務(wù)所作出《鑒證報(bào)告》，該鑒證報(bào)告認(rèn)為陳呈浴合作期間共挖土方5萬余立方米，石方12萬余立方米，支出的費(fèi)用為7 112 080元。后陳呈浴未按期交納訴訟費(fèi)，2011年2月28日呼市中院裁定按撤訴處理。在上述訴訟中，陳呈浴未提及亦未提供5.3補(bǔ)充協(xié)議及約定內(nèi)容。

最高法院認(rèn)為，本案審理的核心是原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律是否存在錯(cuò)誤，陳呈浴請(qǐng)求昌宇公司補(bǔ)償其投資損失有無事實(shí)和法律依據(jù)。

(一)關(guān)于原判決相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定問題。本案原判決昌宇公司對(duì)陳呈浴承擔(dān)投資損失賠償責(zé)任的基礎(chǔ)主要是5.3補(bǔ)充協(xié)議的可信性和《鑒證報(bào)告》的客觀性及合法性。綜合本案原審及再審期間當(dāng)事人的陳述及舉證情況，本院認(rèn)為，原判決昌宇公司承擔(dān)投資損失賠償責(zé)任的事實(shí)依據(jù)不足。

關(guān)于5.3補(bǔ)充協(xié)議真實(shí)性的認(rèn)定問題。2011年9月，陳呈浴以與昌宇公司存在5.3補(bǔ)充協(xié)議為據(jù)，向一審法院提起訴訟。2011年，昌宇公司在本案管轄異議二審期間向福建高院對(duì)5.3補(bǔ)充協(xié)議上昌宇公司的真實(shí)性提出司法鑒定申請(qǐng)，經(jīng)福建鼎立司法鑒定中心鑒定，鑒定意見為印章真實(shí)。本案一審期間，昌宇公司又于2013年5月25日，向一審法院提出《司法鑒定申請(qǐng)書》，除再次對(duì)5.3補(bǔ)充協(xié)議上加蓋公章的真實(shí)性提出鑒定申請(qǐng)外，另提出對(duì)公章與文字形成的前后順序、文字形成日期、紙張日期進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)，一審法院經(jīng)審查對(duì)昌宇公司再行提出印章真實(shí)性的鑒定申請(qǐng)不予支持，并無不當(dāng)；但因公章與文字的前后順序、文字形成日期等對(duì)認(rèn)定協(xié)議的真實(shí)性亦有重要影響，原審法院以公章與文字形成先后不影響協(xié)議真實(shí)性的判斷為由，不予支持，確有不當(dāng)。

在5.3補(bǔ)充協(xié)議真實(shí)性的認(rèn)定上，該協(xié)議加蓋的印章雖為真實(shí)，但因協(xié)議形成行為與印章加蓋行為具有相對(duì)獨(dú)立性，協(xié)議形成行為是雙方合意行為的反映形式，而印章加蓋行為是雙方確認(rèn)雙方合意即協(xié)議的行為，二者相互關(guān)聯(lián)又相互獨(dú)立，在證據(jù)意義上，印章真實(shí)一般即可推定合意形成行為真實(shí)，但在有證據(jù)否定或懷疑合意形成行為真實(shí)性的情況下，即不能根據(jù)印章的真實(shí)性直接推定協(xié)議的真實(shí)性，也就是說，印章在證明協(xié)議真實(shí)性上尚屬初步證據(jù)，人民法院認(rèn)定協(xié)議的真實(shí)性需綜合考慮其他證據(jù)及事實(shí)。

本院認(rèn)為，本案5.3補(bǔ)充協(xié)議的真實(shí)性有如下不足：第一，5.3補(bǔ)充協(xié)議對(duì)5.1協(xié)議的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)進(jìn)行根本變更，不合常理，陳呈浴對(duì)此變更不能進(jìn)行合理說明。根據(jù)2004年9月26日陳呈浴、劉景印與昌宇公司簽訂的《內(nèi)部承包合同》，陳呈浴等在獲得采石生產(chǎn)、定價(jià)、銷售所屬礦山產(chǎn)品權(quán)利的同時(shí)，對(duì)生產(chǎn)、銷售活動(dòng)中所需的資金、物力等均需自行解決，自行承擔(dān)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中因自身原因引起的責(zé)任；同時(shí)，陳呈浴等還需一次性給付50萬元開發(fā)補(bǔ)償費(fèi)，并據(jù)商品荒料的價(jià)格按比例向昌宇公司交納補(bǔ)償金。可見，合作合同的風(fēng)險(xiǎn)主要在陳呈浴一方。之后，雙方簽訂2005年5月1日《補(bǔ)充協(xié)議》，決定終止上述《內(nèi)部承包合同》，該《補(bǔ)充協(xié)議》雖有昌宇公司同意以優(yōu)惠條件與陳呈浴簽訂新合同之內(nèi)容，但同年5月1日簽訂的5.1協(xié)議仍有陳呈浴負(fù)責(zé)生產(chǎn)、銷售活動(dòng)的資金、人力、物力以及稅金，承擔(dān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中因自身原因引起的各項(xiàng)責(zé)任義務(wù)等內(nèi)容；同時(shí)，5.1協(xié)議還對(duì)協(xié)議履行期間陳呈浴不合理開采、開采權(quán)轉(zhuǎn)讓、不按約給付補(bǔ)償金等約定昌宇公司享有單方解除權(quán)，并約定因此造成的損失由陳呈浴自行承擔(dān)。

可見，陳呈浴與昌宇公司無論在前的《內(nèi)部承包合同》還是在后根據(jù)昌宇公司給予陳呈浴優(yōu)惠條件簽訂的5.1協(xié)議，合作風(fēng)險(xiǎn)幾乎全部由陳呈浴承擔(dān)。但5．3補(bǔ)充協(xié)議對(duì)雙方合作合同期間的風(fēng)險(xiǎn)作了完全相反的約定，即合作合同風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)移到昌宇公司一方。根據(jù)該5.3補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容，無論協(xié)議有效或無效、昌宇公司單方或法院判定協(xié)議解除或終止，昌宇公司均有義務(wù)對(duì)陳呈浴除經(jīng)營(yíng)損失外的全部投入予以退還。同時(shí)，該《補(bǔ)充協(xié)議》有關(guān)剝奪他方鑒定申請(qǐng)權(quán)及明確訴訟管轄地等內(nèi)容，進(jìn)一步將風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)移到昌宇公司一方。

本院認(rèn)為，在合同當(dāng)事人的締約地位并未改變，且依約昌宇公司全部礦山使用補(bǔ)償費(fèi)僅240萬元的情況下，上述約定超出了合作協(xié)議的合理范圍，不合常情、常理；陳呈浴對(duì)僅時(shí)隔一天后簽訂5.3補(bǔ)充協(xié)議根本變更5.1協(xié)議內(nèi)容，雖解釋是受到昌宇公司和他人所簽合同的影響，但并未提供相關(guān)證據(jù)予以支持，其解釋的可信性不足。

第二，5.3補(bǔ)充協(xié)議的基本內(nèi)容存在矛盾，陳呈浴不能合理說明。5.3補(bǔ)充協(xié)議第二條規(guī)定5.1協(xié)議第一條中陳呈浴承擔(dān)的損失限定為“經(jīng)營(yíng)損失”，以與5.3補(bǔ)充協(xié)議第一條所涉“投資”相區(qū)分。實(shí)際上，所謂“經(jīng)營(yíng)損失”反映的是投資與收益的關(guān)系，而陳呈浴履行協(xié)議中所投入的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)成本性質(zhì)上即為投資，5.3補(bǔ)充協(xié)議對(duì)此又明確約定為自行承擔(dān)，從而其主張自相矛盾。再審?fù)徶校惓试?duì)協(xié)議正常履行條件下，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)成本與投資、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)不能作出合理說明；同時(shí)，其在法庭陳述中也表示主張投資是因?yàn)榍捌跊]有產(chǎn)品產(chǎn)出而其開挖的風(fēng)化層對(duì)之后的生產(chǎn)帶來了方便，如有產(chǎn)品產(chǎn)出，其投資和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)即自行承擔(dān)。可見，其主張的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)成本與投資無法區(qū)分，經(jīng)營(yíng)成本是其自愿承擔(dān)范圍。

第三，陳呈浴在相關(guān)訴訟中從未提及5.3補(bǔ)充協(xié)議及管轄問題，不合常理。內(nèi)蒙古自治區(qū)相關(guān)人民法院在審理陳呈浴與昌宇公司互為原被告的多起相關(guān)訴訟中，陳呈浴均未提及雙方曾簽訂有5.3補(bǔ)充協(xié)議，亦未就管轄法院提出異議，其雖解釋該5.3補(bǔ)充協(xié)議當(dāng)時(shí)無法找到，是多年后在清理個(gè)人物品時(shí)偶然發(fā)現(xiàn)，但其前后陳述發(fā)現(xiàn)地點(diǎn)不一，結(jié)合該補(bǔ)充協(xié)議相關(guān)內(nèi)容對(duì)雙方關(guān)系的重大影響，其解釋不合情理。

最后，5.3補(bǔ)充協(xié)議在形式上還存在甲方、乙方列法及明確協(xié)議份數(shù)的條款等與之前訂約習(xí)慣明顯差異的情況。

綜上，根據(jù)5.3補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容、形式及該補(bǔ)充協(xié)議的形成過程和再審?fù)彶槊麝惓试≡?strong>原審中隱瞞重大事實(shí)信息的不誠(chéng)信行為，同時(shí)考慮昌宇公司一直否認(rèn)自行加蓋印章且不持有該協(xié)議之抗辯意見，本院對(duì)5.3補(bǔ)充協(xié)議相關(guān)內(nèi)容的真實(shí)性不予采信。

關(guān)于《鑒證報(bào)告》的采信及認(rèn)定問題。根據(jù)再審期間本院查明的事實(shí)，原審法院采信呼市中院審理陳呈浴訴昌宇公司合作經(jīng)營(yíng)合同糾紛一案中委托興益會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的《鑒證報(bào)告》作為認(rèn)定陳呈浴實(shí)際損失的證據(jù)，存在如下問題：

第一，《鑒證報(bào)告》是陳呈浴申請(qǐng)呼市中院委托興益會(huì)計(jì)師事務(wù)所所作鑒證，因陳呈浴申請(qǐng)撤訴，呼市中院已對(duì)該案作出撤訴處理。本案原審期間，陳呈浴并未向原審人民法院提出有關(guān)損失鑒定申請(qǐng)，原審法院將陳呈浴提供的該《鑒證報(bào)告》作為鑒定意見予以質(zhì)證和認(rèn)定，違反《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十六條第一款之規(guī)定，屬適用法律錯(cuò)誤。同時(shí)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十八條之規(guī)定，鑒定意見即使為原審法院依法委托，該鑒定意見在當(dāng)事人提出異議的情況下，原審法院亦應(yīng)通知鑒定人出庭作證，否則不能采信為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。

第二，本案《鑒證報(bào)告》屬投入費(fèi)用鑒證，不能作為認(rèn)定投資損失事實(shí)的依據(jù)。該《鑒證報(bào)告》在內(nèi)容上雖列明了陳呈浴開采期間開挖的土方量和石方量及各項(xiàng)費(fèi)用，但并未說明開挖的石方量中有商品荒料及形成多少商品荒料，即并未包含產(chǎn)品產(chǎn)出情況。根據(jù)2005年6月，昌宇公司委托山西省地質(zhì)科學(xué)研究所進(jìn)行的《內(nèi)蒙古和林格爾縣榆樹溝村花崗巖礦區(qū)普查地質(zhì)報(bào)告》及2005年9月8日內(nèi)蒙古科瑞房地產(chǎn)評(píng)估有限公司出具的《內(nèi)蒙古和林格爾縣榆樹溝村花崗巖礦區(qū)普查地質(zhì)報(bào)告評(píng)審意見書》，均認(rèn)為合作開采礦區(qū)礦體分布穩(wěn)定，覆蓋層或風(fēng)化層較薄，裸露地表，陳呈浴所采礦區(qū)的平均圖解荒料率為 25.03％。上述地質(zhì)普查報(bào)告及評(píng)審意見均為采礦的基本資料，陳呈浴作為合作采礦當(dāng)事人，對(duì)此應(yīng)該明知，其在履行相關(guān)開采協(xié)議期間并未提出異議。對(duì)此，本院予以采信。

昌宇公司主張《鑒證報(bào)告》所涉石方量中已有部分商品荒料產(chǎn)出，有一定可信性，且得到本院庭審查明事實(shí)的佐證，陳呈浴認(rèn)為沒有礦石產(chǎn)品產(chǎn)出，故意隱瞞重要案件事實(shí)，違背誠(chéng)實(shí)信用的訴訟原則，對(duì)其陳述不予采信。再審期間，陳呈浴于2014年7月20日委托中國(guó)冶金地質(zhì)總局內(nèi)蒙古地質(zhì)勘查院所作《內(nèi)蒙古自治區(qū)和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦區(qū)覆蓋層調(diào)查報(bào)告》亦對(duì)礦區(qū)礦體的荒料率予以了調(diào)查，但該報(bào)告為陳呈浴單方委托，且勘測(cè)的是已經(jīng)開挖的礦坑，礦體因開采已經(jīng)破壞，無法予以認(rèn)證，對(duì)此，本院不予采信。綜上，本院認(rèn)為，原審根據(jù)上述《鑒證報(bào)告》認(rèn)定陳呈浴的投資損失，認(rèn)定事實(shí)和適用法律均有錯(cuò)誤，本院予以糾正。

(二)關(guān)于陳呈浴請(qǐng)求投資損失賠償有無事實(shí)和法律依據(jù)的問題。根據(jù)再審期間本院查明的事實(shí)，陳呈浴請(qǐng)求投資損失賠償無合同根據(jù)，亦無損失事實(shí)根據(jù)。第一，合同方面。根據(jù)雙方認(rèn)可的5.1協(xié)議，昌宇公司以其享有的采礦權(quán)與陳呈浴形成了合作開發(fā)礦山法律關(guān)系，該合作關(guān)系并不違背國(guó)家法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。陳呈浴認(rèn)為其與昌宇公司構(gòu)成礦山買賣合同關(guān)系及雙方買賣關(guān)系無效的主張，無事實(shí)和法律根據(jù)，本院不予支持。根據(jù)5.1協(xié)議約定的相關(guān)內(nèi)容，陳呈浴有組織實(shí)施采石生產(chǎn)和銷售產(chǎn)品的權(quán)利(第三條)，同時(shí)需自行解決生產(chǎn)、銷售活動(dòng)的資金、人力、物力，承擔(dān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中因自身原因引起的各項(xiàng)責(zé)任義務(wù)(第六條)；還具有保護(hù)礦山生態(tài)環(huán)境的義務(wù)、合理開采不得實(shí)施損壞開采的義務(wù)、按期給付礦山費(fèi)用補(bǔ)償金的義務(wù)等。另外，該協(xié)議第十條約定，“如乙方(陳呈浴)違反按期交付礦山費(fèi)用補(bǔ)償金之義務(wù)，甲方(昌宇公司)有權(quán)單方終止合同，造成的損失由乙方承擔(dān)”。根據(jù)2008年11月7日呼市中院作出的(2008)呼法民二終字第957號(hào)民事判決所查明的相關(guān)事實(shí)，陳呈浴在合作期間不僅違反協(xié)議有關(guān)保護(hù)生態(tài)環(huán)境、合理開采的義務(wù)，而且也自認(rèn)沒有按期給付昌宇公司2007年度礦山費(fèi)用補(bǔ)償金，據(jù)此，在5.1協(xié)議被法院判決解除后，根據(jù)上述協(xié)議之規(guī)定，應(yīng)自行承擔(dān)有關(guān)損失。

第二，損失事實(shí)方面。在原審、申請(qǐng)?jiān)賹弻彶榧霸賹復(fù)徶校惓试∫恢狈Q其在礦山開采期內(nèi)，只有投入沒有產(chǎn)品產(chǎn)出，即尚未產(chǎn)生任何收益，但在應(yīng)本院要求提供部分投資票據(jù)時(shí)，本院查明該部分票據(jù)包含部分(礦石)荒料生產(chǎn)、加工和銷售票據(jù)，其對(duì)此未予否認(rèn)，亦不能作出合理解釋。本院認(rèn)為，陳呈浴自行進(jìn)行礦石生產(chǎn)和銷售，亦承認(rèn)昌宇公司對(duì)礦石生產(chǎn)和銷售沒有任何參與，其舉出的有關(guān)投資票據(jù)不僅形式、內(nèi)容存在嚴(yán)重瑕疵從而導(dǎo)致投資認(rèn)定困難，根據(jù)其已有礦石生產(chǎn)和銷售的事實(shí)，是否具有投資損失，亦無證據(jù)予以充分支持。

同時(shí)，原審中，陳呈浴作為損失賠償?shù)恼?qǐng)求人不僅未提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)票據(jù)，而且對(duì)其應(yīng)該掌握的票據(jù)前后表述不一，有時(shí)稱其有三麻袋票據(jù)，有時(shí)稱只是三小袋票據(jù)，有時(shí)稱票據(jù)在他人處不能取得，有時(shí)稱票據(jù)大部分丟失等。再審中，經(jīng)多次催告陳呈浴限期提交全部生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)票據(jù)，但其并未向本院補(bǔ)交。據(jù)此，陳呈浴請(qǐng)求投資損失賠償?shù)氖聦?shí)依據(jù)不足，本院不予支持。

綜上，最高法院判決：撤銷一、二審判決，駁回陳呈浴的訴訟請(qǐng)求。