国产一区二区三区日韩欧美,91在线精品一区二区,观看av

與被拆遷人同住的其他被安置人，對(duì)安置房享有居住權(quán)—北京二中院22年最新案例

福州律師網(wǎng) — Wed, 21 Sep 2022 03:59:49 +0000

與被拆遷人共同居住的人，在征收補(bǔ)償安置協(xié)議中被明確列為應(yīng)安置人口的，是否對(duì)安置房屋享有居住權(quán)？北京市第二中級(jí)人民法院的一個(gè)案例，對(duì)此情形作出了肯定的判決，并認(rèn)為應(yīng)安置人口的居住權(quán)與所有權(quán)人以及繼承人權(quán)益并不沖突。

案情簡(jiǎn)介：

李建國與王美麗系夫妻關(guān)系，二人育有六子女，即李一及李二、李三、李四、李五、李六。常寧系李一之女。李建國于2006年9月6日因死亡注銷戶口，王美麗于2015年1月9日去世。

位于北京市東城區(qū)某房屋系李建國居住房屋，2001年11月10日，王美麗與征收部門簽署《民安危改區(qū)就地安置合同》，載明應(yīng)安置人口四人，分別為戶主李建國、之妻王美麗、之女李一、孫女常寧。上述房屋經(jīng)征收后安置取得民安一區(qū)北小街16號(hào)院某房屋房屋。2004年6月1日，王美麗取得案涉房屋產(chǎn)權(quán)證書。

現(xiàn)李一及常寧以兩人曾是被拆遷房屋的應(yīng)安置人口為由，起訴要求確認(rèn)對(duì)安置房屋享有居住權(quán)。訴訟中，李一等六兄弟姐妹間繼承糾紛案經(jīng)法院判決，李一等六人對(duì)訟爭(zhēng)安置房各繼承1/6份額。

一審北京東城區(qū)法院觀點(diǎn)：

因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議的，利害關(guān)系人可以請(qǐng)求確認(rèn)權(quán)利。根據(jù)已查明事實(shí)，案涉房屋系由北京市東城區(qū)某房屋拆遷而來，在案涉《民安危改區(qū)就地安置合同》中明確載明應(yīng)安置人口4人，分別為戶主李建國、之妻王美麗、之女李一、孫女常寧。李一和常寧作為被安置人口，享有相應(yīng)安置利益，故李一和常寧有權(quán)居住使用案涉房屋。李二、李三、李四、李五所稱李一和常寧作為安置人口僅享有戶口安置的利益，缺乏法律依據(jù)，法院不予采信。據(jù)此，一審法院于2022年3月判決：確認(rèn)李一、常寧對(duì)北京市東城區(qū)東直門內(nèi)北小街16號(hào)院某房屋享有居住權(quán)。

二審北京第二中院觀點(diǎn)：

本院認(rèn)為，李一、常寧以其系案涉房屋的被安置人口為由提起本案訴訟，主張確認(rèn)有權(quán)居住使用案涉房屋，據(jù)查，案涉《民安危改區(qū)就地安置合同》中明確載明應(yīng)安置人口中包括李一和常寧，其二人作為安置對(duì)象應(yīng)享有案涉房屋的安置利益，該權(quán)益可通過對(duì)案涉房屋的居住使用的方式實(shí)現(xiàn)，與王美麗系案涉房屋產(chǎn)權(quán)人以及其繼承人享有案涉房屋繼承權(quán)的內(nèi)容并不矛盾，亦不能作為排除李一、常寧享有的案涉房屋的居住使用權(quán)利之合理理由。李四上訴對(duì)此所持異議，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。

福州律師蔡思斌評(píng)析：

《民法典》物權(quán)編新增居住權(quán)制度，將對(duì)保障老年人等住房困難群體生活居住權(quán)益發(fā)揮著重要作用。雖然《民法典》規(guī)定，居住權(quán)的取得依據(jù)應(yīng)為合同或遺囑，但實(shí)務(wù)中不乏通過訴訟由法院判決確認(rèn)居住權(quán)的案例存在。

比如上述案例中，既無居住權(quán)合同也無所有權(quán)人遺囑，但法院最終依據(jù)征收安置補(bǔ)償協(xié)議中的應(yīng)安置人口，認(rèn)定所有權(quán)人之外、居住于被征收房屋內(nèi)的其他應(yīng)安置人口對(duì)安置房屋享有居住權(quán)。我們暫不討論法院判決所依據(jù)的法律規(guī)定為何，但至少可以說明，居住權(quán)的確認(rèn)在司法實(shí)務(wù)中將存在著不同類型的糾紛，也有可能會(huì)有不同的觀點(diǎn)，值得引起關(guān)注。但對(duì)于公房同住人或是無房群體而言，基本的生活居住保障將可以依據(jù)《民法典》擁有比《民法典》之前更有效的保護(hù)。

案例索引：（2022）京02民終6889號(hào)，當(dāng)事人系化名并有刪節(jié)。

蔡思斌

2022年8月17日

福州律師網(wǎng) — Wed, 13 Jul 2022 03:11:23 +0000

本案事實(shí)其實(shí)很簡(jiǎn)單，但前后卻能搞出四個(gè)案件出來。蔡律師相當(dāng)佩服不屈不撓的原告，為律師行業(yè)創(chuàng)收做了相當(dāng)大的貢獻(xiàn)。福州中院法官在二審判決對(duì)不當(dāng)?shù)美呐e證義務(wù)及裁判思路作了充分的闡述，頗多亮點(diǎn)，可供律師辦理同類案件予以借鑒。

案情簡(jiǎn)介：

2014年9月25日，林平勇與案外人陳美麗簽訂《借款協(xié)議》，約定林平勇向陳美麗借款150萬元，協(xié)議簽訂時(shí)王建國也在場(chǎng)。陳美麗當(dāng)天銀行轉(zhuǎn)賬130萬元給林平勇。林平勇于2014年9月29日分四筆共計(jì)向王建國轉(zhuǎn)賬65萬元，于2015年10月6日向王建國轉(zhuǎn)賬5萬元。后林平勇未能按約定償還借款，陳美麗將林平勇訴至法院，林平勇在該案訴訟中主張其將王建國誤認(rèn)為款項(xiàng)的出借人，轉(zhuǎn)至王建國賬戶的70萬元系用于償還上述150萬元的借款。平潭法院對(duì)林平勇的抗辯主張未予采信，認(rèn)定款項(xiàng)的實(shí)際出借人為陳美麗，判決林平勇償還陳美麗借款本金150萬元及相應(yīng)利息。該案經(jīng)二審維持并于2018年10月30日生效。

林平勇共計(jì)向王建國轉(zhuǎn)賬70萬元，林平勇自認(rèn)王建國歸還了3萬元，現(xiàn)林平勇以不當(dāng)?shù)美麨橛梢笸踅▏鴼w還剩余的67萬元并按月利率2%支付利息損失。

一審平潭法院觀點(diǎn)：

關(guān)于王建國收取林平勇轉(zhuǎn)賬的70萬元是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美麊栴}。

不當(dāng)?shù)美侵?沒有合法根據(jù),取得不當(dāng)利益,造成他人損失。構(gòu)成不當(dāng)?shù)美璺纤膫€(gè)條件：一方取得財(cái)產(chǎn)利益；一方受到損失；取得利益與所受損失之間存在因果關(guān)系；沒有法律上的根據(jù)。不當(dāng)?shù)美鳛橐环N獨(dú)立的法律制度，具有嚴(yán)格的構(gòu)成要件及適用范圍，不能作為當(dāng)事人在其他具體民事法律關(guān)系缺少證據(jù)時(shí)的訴訟捷徑，如當(dāng)事人脫離基礎(chǔ)法律關(guān)系而直接以不當(dāng)?shù)美M(jìn)行起訴，必將造成不當(dāng)?shù)美臑E訴。

本案中，林平勇請(qǐng)求王建國返還不當(dāng)?shù)美?7萬元及利息,應(yīng)就王建國取得該款項(xiàng)沒有法律依據(jù)、造成林平勇?lián)p失的基本事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)已經(jīng)生效的法律文書認(rèn)定，與林平勇之間存在借貸關(guān)系的是陳美麗，在案證據(jù)無法得出王建國與借款關(guān)系中的出借人陳美麗有任何關(guān)聯(lián)性,或者有任何可以導(dǎo)致林平勇誤會(huì)的身份,林平勇基于此關(guān)聯(lián)性或特殊身份才將款項(xiàng)錯(cuò)誤支付。林平勇僅以簽訂《借款協(xié)議》時(shí)王建國在場(chǎng)且其與王建國更為熟識(shí)為由，主張款項(xiàng)支付錯(cuò)誤，依據(jù)不足。且日常中林平勇與王建國確有其他款項(xiàng)往來，不排除林平勇是基于其他經(jīng)濟(jì)交往的目的支付款項(xiàng)至王建國賬戶。林平勇的主張未有充分的證據(jù)支持，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，故對(duì)其訴訟請(qǐng)求,一審法院不予支持。

二審福州中院觀點(diǎn)：

首先，不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù),取得不當(dāng)利益,造成他人損失，且取得利益與損失之間有因果關(guān)系。本案雙方當(dāng)事人對(duì)王建國收取案涉款項(xiàng)無異議,且林平勇與王建國間存在多次經(jīng)濟(jì)往來，不存在給付對(duì)象或金額錯(cuò)誤的情形。林平勇曾在陳美麗與林平勇民間借貸糾紛訴訟中主張其將王建國誤認(rèn)為款項(xiàng)的出借人，轉(zhuǎn)至王建國賬戶的70萬元系用于償還借款,故本案中王建國收取款項(xiàng)不屬于無法律依據(jù)的情形,本案亦無適用不當(dāng)?shù)美挠嗟亍２划?dāng)?shù)美蹬c民間借貸平行的法律關(guān)系,并非凌駕于其他法律關(guān)系之上,且其與其他法律關(guān)系存在構(gòu)成要件上的差異,也因此適用不同的法律關(guān)系審理案件可能導(dǎo)致當(dāng)事人之間不同的舉證責(zé)任分配。林平勇先因借貸糾紛中抗辯還款未得到支持，隨即又以不當(dāng)?shù)美m紛為由起訴,存在利用不當(dāng)?shù)美贫葋硖颖芘e證責(zé)任并追求其主觀上的公平結(jié)果,不符合不當(dāng)?shù)美墓逃泄δ?也嚴(yán)重相悖于客觀事實(shí)。

其次，基于給付的不當(dāng)?shù)美麩o法律上的給付原因并非單純的消極事實(shí),法院在認(rèn)定有無法律上原因時(shí),應(yīng)予以具體化和類型化,使不當(dāng)?shù)美申P(guān)系建立在一個(gè)可供檢驗(yàn)的客觀事實(shí)基礎(chǔ)上。林平勇作為不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)人,是主動(dòng)給付款項(xiàng)的主體，是使財(cái)產(chǎn)發(fā)生變動(dòng)的主動(dòng)因素，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證困難的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)對(duì)欠缺給付原因的具體情形負(fù)舉證責(zé)任。若為嗣前的不當(dāng)?shù)美?上訴人應(yīng)舉證證明該款項(xiàng)的給付存在給付對(duì)象或金額錯(cuò)誤,若為嗣后的不當(dāng)?shù)美?上訴人應(yīng)舉證證明給付款項(xiàng)賴以存在的法律關(guān)系不存在或已經(jīng)滅失。本案中,林平勇認(rèn)為其給付的法律原因未被法院采信而滅失,但其僅以簽訂《借款協(xié)議》時(shí)王建國在場(chǎng)且其與王建國更為熟識(shí)為由，主張款項(xiàng)支付錯(cuò)誤，依據(jù)不足。王建國辯稱林平勇支付的款項(xiàng)系償還此前二人間借款，鑒于林平勇與王建國日常存在其他款項(xiàng)往來，一審法院認(rèn)定不能排除林平勇是基于其他經(jīng)濟(jì)交往的目的支付款項(xiàng)至王建國賬戶的可能，存在合理性。故林平勇的主張未有充分的證據(jù)支持，本院難以采信。綜上,本案的案件事實(shí)不符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，林平勇的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。

福州律師蔡思斌評(píng)析：

不當(dāng)?shù)美姆蓷l款表面比較簡(jiǎn)單，但內(nèi)中法律關(guān)系的判斷、舉證責(zé)任的分配、與他案判決的關(guān)聯(lián)及是否屬于重復(fù)起訴、是否與他案判決相矛盾進(jìn)而否定他案生效等法律問題其實(shí)非常復(fù)雜。各地法院案例非常多，有些甚至是自相矛盾。本文就是相關(guān)不當(dāng)?shù)美咐u(píng)析及學(xué)習(xí)的第一篇文章，希望自己在研習(xí)多宗不當(dāng)?shù)美咐螅芙o當(dāng)事人一個(gè)最合適的法律解決方案，以最大優(yōu)化當(dāng)事人訴訟成本。

本案福州中院首先認(rèn)為上訴人對(duì)于王建國收取款項(xiàng)及金額都是無異議的，故本案不存在支付對(duì)象及金額的錯(cuò)誤。且上訴人此前是認(rèn)定償還借款，則不存在王建國收取款項(xiàng)無依據(jù)的情形。在此前提下，法院認(rèn)為不當(dāng)?shù)美c借貸關(guān)系系平行的法律關(guān)系，不能凌駕于其他法律關(guān)系，更不能在民間借貸法律關(guān)系不被支持的情況下，借用不當(dāng)?shù)美申P(guān)系來規(guī)避應(yīng)盡的舉證義務(wù)。再者福州中院對(duì)于不當(dāng)?shù)美呐e證義務(wù)有自己的認(rèn)識(shí)。認(rèn)為欠缺法律上的給付原因并非一概可以認(rèn)定為消極事實(shí)，進(jìn)而免除付款人的舉證責(zé)任，認(rèn)為付款人還是需要對(duì)“欠缺給付原因的具體情形負(fù)舉證責(zé)任”，如“若為嗣前的不當(dāng)?shù)美?上訴人應(yīng)舉證證明該款項(xiàng)的給付存在給付對(duì)象或金額錯(cuò)誤,若為嗣后的不當(dāng)?shù)美?上訴人應(yīng)舉證證明給付款項(xiàng)賴以存在的法律關(guān)系不存在或已經(jīng)滅失。”而本案上訴人恰恰就該點(diǎn)無法舉證，福州中院維持一審判決自是理所當(dāng)然。從律師的角度出發(fā)，當(dāng)事人所謂“簽署借條時(shí)本案被告也在場(chǎng)，故認(rèn)為其是真正的出借人，故將相關(guān)款項(xiàng)歸還給被告”的理由也太扯蛋了，根本不符合普通人的認(rèn)知，更談不上法律邏輯了。二審法院可以將判決理由寫得很簡(jiǎn)單，但其還是作了大幅論述，實(shí)際呈現(xiàn)福州中院對(duì)不當(dāng)?shù)美讣钚虏门兴悸罚摬门兴悸穼?duì)律師應(yīng)大有啟發(fā)，無論是作原告或被告代理人都用得上。

改判要點(diǎn)

案例索引：(2022)閩01民終3705號(hào)，當(dāng)事人系化名并有刪節(jié)。

蔡思斌

2022年7月11日

時(shí)刻警惕房屋買賣合同中的無效格式條款

福州律師網(wǎng) — Mon, 18 Oct 2021 02:18:32 +0000

裁判要點(diǎn)：? 房屋買賣合同中要時(shí)刻注意是否存在無效的格式條款。如“在買受人按合同約定付清所有應(yīng)付款項(xiàng)（包括但不限于該商品房的總價(jià)款、違約金、房屋面積誤差補(bǔ)交款等）前，出賣人有權(quán)暫不向買受人交房、辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，并不承擔(dān)任何違約責(zé)任。”的約定即屬此列。

案情簡(jiǎn)介

2012年8月22日，原告陳某（買受人）與被告小黑置業(yè)公司（出賣人）訂立一份《商品房買賣合同》，合同約定被告將一大廈第6層09號(hào)辦公用房銷售給原告。《合同補(bǔ)充協(xié)議》第二條第八款約定的內(nèi)容為：“在買受人按原合同及本補(bǔ)充協(xié)議約定付清所有應(yīng)付款項(xiàng)（包括但不限于該商品房的總價(jià)款、違約金、房屋面積誤差補(bǔ)交款等）之前，出賣人有權(quán)暫不向買受人交房，暫不協(xié)助買受人辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，并不承擔(dān)任何違約責(zé)任。”

一審臺(tái)江法院觀點(diǎn)

《合同補(bǔ)充協(xié)議》第二條第八款約定的內(nèi)容不明確，足以導(dǎo)致有兩種以上解釋，屬于提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任的格式條款，該條款無效。因此，被告小黑置業(yè)公司以原告陳某逾期付款為由要求免除其逾期交房的違約責(zé)任的辯解，于法無據(jù)，原審法院不予采納。

二審福建中院觀點(diǎn)

根據(jù)《商品房買賣合同》附件六：《合同補(bǔ)充協(xié)議》第二條第八款的約定，小黑置業(yè)公司有權(quán)不交付房屋并不承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任的上訴主張；本院認(rèn)為，該條款屬于提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任的格式條款，該條款無效。

蔡思斌律師評(píng)析

《合同法》第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。”上述條款中開發(fā)商有權(quán)不交付房屋并不承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任的約定，明顯屬于免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任的格式條款，應(yīng)為無效。

在商品經(jīng)濟(jì)中，合同是人們大量使用的。格式合同作為一種更為快捷、簡(jiǎn)便，方便交易的合同，適用范圍極廣。但要時(shí)刻警惕這些屬于提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任的格式條款，其法律效力即為無效，不要讓這些條款、合同侵害自己的利益。

案例索引：福州中院（2014）榕民終字第2357號(hào)，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2021年10月11日

開發(fā)商能否在承擔(dān)保證責(zé)任且解除合同后向購房者主張債務(wù)抵銷？||福州債權(quán)債務(wù)律師、福州商品房律師推薦

福州律師網(wǎng) — Sun, 25 Dec 2016 03:13:03 +0000

?開發(fā)商能否在承擔(dān)保證責(zé)任且解除合同后向購房者主張債務(wù)抵銷？||福州債權(quán)債務(wù)律師、福州商品房律師推薦

一、背景：由一則案例引發(fā)

最高人民法院在2014年第9期的《最高人民法院公報(bào)》中刊登了《光大銀行上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)公司、陳思綺保證合同糾紛案》的公報(bào)案例明確，抵押預(yù)告登記不享有抵押權(quán)登記產(chǎn)生的法律后果，不享有優(yōu)先受償權(quán)。此案例一出，很多法院紛紛調(diào)整了裁判思路，如福建法院（參考案例：（2015）閩民終字第140號(hào)），但筆者了解到有部分法院仍然保持抵押預(yù)告登記享有優(yōu)先受償權(quán)裁判思路，如紹興法院（參考案例：（2015）浙紹商終字第939號(hào)）。受到法院裁判規(guī)則的影響，銀行業(yè)亦調(diào)整了其貸款業(yè)務(wù)模式，如廣東銀行業(yè)同業(yè)公會(huì)在其2014年第3期《銀行業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)提示》就提出“延長開發(fā)商階段性擔(dān)保至抵押房產(chǎn)辦妥正式的抵押登記或貸款債務(wù)全部清償之日”的操作建議。故而時(shí)下在商品房預(yù)售的買賣合同中，就出現(xiàn)延長開發(fā)商承擔(dān)階段性擔(dān)保操作模式。按揭貸款雖然促進(jìn)了房屋的銷售，加速了房地產(chǎn)開發(fā)資金運(yùn)轉(zhuǎn)，并為開發(fā)商化解了不能及時(shí)收回房款的風(fēng)險(xiǎn)，但隨之而來的問題是開發(fā)商為停供、斷供貸款的購房者向銀行承擔(dān)保證責(zé)任的情況屢屢出現(xiàn)。不僅如此，購房者在購房之外的其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中產(chǎn)生的債務(wù)糾紛也會(huì)因按揭購房這一“橋梁”波及到本來與購房者債務(wù)毫無瓜葛的開發(fā)商。因此，如何防范購房者按揭貸款提供保證擔(dān)保所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，已成為開發(fā)商不得不面對(duì)和解決的難題。

二、問題：一個(gè)爭(zhēng)議權(quán)利的行使

隨著裁判規(guī)則與銀行按揭貸款業(yè)務(wù)模式的轉(zhuǎn)變，房地產(chǎn)行業(yè)也隨之變化，現(xiàn)在《商品房買賣合同》中，開發(fā)商往往會(huì)增加一項(xiàng)解除條款，即當(dāng)購房者出現(xiàn)不能如期償還按揭貸款導(dǎo)致開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)，開發(fā)商有權(quán)解除合同。故而，開發(fā)商往往會(huì)在被銀行起訴要求承擔(dān)保證責(zé)任的同時(shí)行使合同的解除權(quán)。至此，若開發(fā)商承擔(dān)了保證責(zé)任后，即具有依據(jù)《擔(dān)保法》第31條規(guī)定向購房者（債務(wù)人）追償?shù)恼?qǐng)求權(quán)；與此同時(shí)，若開發(fā)商依據(jù)合同約定行使解除權(quán)，在合同解除后，購房者即具有依據(jù)《合同法》第97條規(guī)定要求開發(fā)商返還已付購房款的請(qǐng)求權(quán)。在這樣的互負(fù)債務(wù)的結(jié)構(gòu)模式（其關(guān)系如下圖）下，開發(fā)商為了滿足低成本、快捷的處理需求，往往會(huì)提出行使抵銷權(quán)的主張，但此時(shí)能否行使抵銷權(quán)便成為值得討論的重要話題。

三、抵銷權(quán)行使的裁判規(guī)則

?1.雙方互負(fù)債務(wù)的給付種類不同不符合法定抵銷的行使要件《合同法》第99條規(guī)定，法定抵銷應(yīng)當(dāng)雙方互負(fù)債務(wù)而其給付種類相同，即標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同，可以以一方的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)，按對(duì)等數(shù)額，使債務(wù)相互消滅。若債權(quán)所依據(jù)的法律關(guān)系不相同，又不存在抵銷合意的時(shí)候，不符合法定抵銷所應(yīng)具備的構(gòu)成要件。行為人據(jù)此主張抵銷的，人民法院不予支持。案例索引：福建省高級(jí)人民法院（2014）閩民終字第339號(hào)“李明佑與劉新華民間借貸糾紛案件”；上海市第二中級(jí)人民法院（2016）滬02民終7302號(hào)“符捷與蔡伊文、顧思思民間借貸糾紛案件”。

2.雙方存在抵銷合意的情況下，不受給付種類的限制

《合同法》第100條規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商一致，雙方互負(fù)債務(wù)可以相互抵銷，不受給付種類的限制。換言之，雙方合意抵銷的情況下的，即使雙方互負(fù)債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，也符合抵銷的形式要件。行為人依據(jù)單方行為主張抵銷的，發(fā)生債務(wù)消滅的法律效力。

案例索引：浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初9264號(hào)“華潤置地（寧波）發(fā)展有限公司與余雪波商品房銷售合同糾紛案件”；金華市婺城區(qū)人民法院（2016）浙0702民初7542號(hào)“中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司金華經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)支行與杜永剛、何曉鶯、浙江尚格置業(yè)有限公司金融借款合同糾紛案件”。

3.抵銷具有溯及效力，債的關(guān)系溯及抵銷權(quán)發(fā)生時(shí)消滅

抵銷的溯及效力，為許多立法例肯定，如荷蘭民法典第６編第１章第129條第１款、日本民法典第560條第2項(xiàng)以及臺(tái)灣民法第335條第１項(xiàng)等。中國大陸的合同法雖然沒有明確規(guī)定這一效力，在解釋上亦應(yīng)作相同解釋。申言之，抵銷使當(dāng)事人之間的債的關(guān)系溯及抵銷權(quán)發(fā)生時(shí)消滅，因而抵銷還可發(fā)生以下效果：其一，因?yàn)橹鲝埖咒N，自抵銷權(quán)發(fā)生時(shí)（學(xué)說上稱為抵銷適狀）起就消滅的債務(wù)，不再發(fā)生支付利息的債務(wù)；其二，因主張抵銷，自抵銷權(quán)發(fā)生時(shí)起就消滅的債務(wù)，故不發(fā)生債務(wù)人遲延責(zé)任，所以如果在抵銷權(quán)發(fā)生后一方債務(wù)人已向?qū)Ψ街Ц独ⅲ咒N后支付利息一方獲得不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。

理論索引：上海法院網(wǎng)《抵銷的成立及抵銷效力的溯及力問題》；廖軍.論抵銷的形式及其效力[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2004（3）。

???四、分析與提示

若開發(fā)商承擔(dān)了保證責(zé)任的同時(shí)解除其與購房者簽訂的《商品房合同》，此時(shí)所形成的兩種債的分別為：一是開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任后向購房者追償權(quán)之債，其依據(jù)是擔(dān)保法律關(guān)系；二是購房者要求開發(fā)商返還房款合同之債，其依據(jù)是買賣合同法律關(guān)系。開發(fā)商與購房者互負(fù)債務(wù)的給付種類不同，在沒有開發(fā)商與購房者抵銷的合意的時(shí)候，不符合《合同法》第99條規(guī)定的法定抵銷之要件。另外，即使合同約定以開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任作為合同解除條件，那么依照《合同法》第96條，該解除權(quán)也存在一個(gè)購房者的異議權(quán)利，即最終合同能否解除應(yīng)當(dāng)經(jīng)過司法或者仲裁程序最后確認(rèn)。故而，此處開發(fā)商不能直接請(qǐng)求行使抵銷權(quán)。律師提示：1.抵銷具有便利當(dāng)事人，簡(jiǎn)化債務(wù)清償?shù)墓δ埽?/strong>自羅馬法以來，為各國民法體系所接受。開發(fā)商若需要能夠享受到這種簡(jiǎn)化的債務(wù)清償方式，則建議在《商品房買賣合同》中約定“開發(fā)商作為保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，購房者應(yīng)償付開發(fā)商的代償款項(xiàng)及解約違約金（如有），開發(fā)商可直接從購房者支付的房?jī)r(jià)款中扣除代償款項(xiàng)及違約金”等合意抵銷條款。

2.但需要注意的是，若開發(fā)商主張行使抵銷權(quán)，則會(huì)喪失抵銷情形成就之日起至行使抵銷之日止期間的債務(wù)利息或者遲延責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)。

3.除了增加合意抵銷條款之外，對(duì)于預(yù)售商品房按揭貸款中開發(fā)商的保證責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)防范，還建議采用“及時(shí)協(xié)助購房者辦理房產(chǎn)過戶以及抵押登記手續(xù)以及“設(shè)計(jì)開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任情形時(shí)的解除條款”等等風(fēng)險(xiǎn)防范措施，以未雨綢繆，避免不必要的損失。

作者：黃琴?，來源：天衡聯(lián)合律師事務(wù)所