問題由來

現代公司的本質是公司所有者與公司經營者在權力上分離。股東表決權是公司所有與公司控制的連接點，是股東實現對公司有效管理和合法控制的最主要工具，被喻為風箏的繩子。

公司控制權與股東利益直接相關，掌握公司控制權就意味著對公司財產和資源掌握主動權，而公司控制權爭奪又與表決權密切相關。股東的表決權數越多，其對公司的控制力就越大。因此，股東表決權對公司控制權的維持或者爭奪具有特別的意義：對于當權派而言，股東表決權是其維持對公司控制的手段；對于在野派而言，股東表決權是其爭奪公司控制權的工具。

股東表決權是股東的法定權利，股東出資是股東的法定義務，當股東未履行或未完全履行其法定的出資義務時，其表決權的行使應否受到限制，《公司法》對此未作明確規定。根據公司法解釋（三）第十七條規定，可以對 “ 利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利 ” 進行合理限制，但并未將表決權列入其中。實踐中，瑕疵出資股東的表決權能否被限制以及如何限制，存在較大分歧。

基本案情

云帆公司成立于2006年，注冊資本88萬元，實收資本88萬元，股東出資為：俞某48萬元、華某12萬元、范某8萬元、李某20萬元。

2010年3月，云帆公司決定增資擴股320萬元。一致同意由梁某出資300萬元（分兩期）、鄭某出資20萬元。增資后的公司注冊資本為408萬元。

2010年4月，云帆公司六位股東共同簽署了股東會決議，決議主要內容為：通過新的公司章程；同意梁某、鄭某成為新股東；俞某為公司執行董事和法定代表人，梁某為公司總經理；股東出資額及各自股權比例如下圖：

上圖中梁某的出資部分：第一期130萬元，于2010年5月前繳付，第二期170萬元，于2011年5月前繳付。同時，全體股東一致約定并且認可：不按出資比例享受權利，而是按約定分配的股權比例行使權利。

2010年5月，經會計師事務所驗資，梁某實際出資130萬元，鄭某實際出資20萬元。

2011年1月26日，云帆公司召開臨時股東會，表決法定代表人變更為梁某。梁某、李某、鄭某投贊成票，俞某、華某投反對票，范某棄權。因對表決權的計算發生分歧，故梁某訴至法院，請求確認云帆公司2011年1月26日股東會決議有效。梁某認為，其股權比例51%，表決權應為51%，加上同意股東李某（10.9025%）、鄭某（5.39%），贊成票數為67.2925%，超過2/3；俞某認為，梁某實際出資130萬元，尚欠170萬，可行使的表決權數應為22.1%（130/300×51%），加上李某、鄭某，贊成票未達到2/3。

需要說明的一個情況是：梁某應繳的第二期170萬，在表決時尚未到期。訴訟時，第二期仍然沒有繳納。

觀點分歧

本案的爭議焦點在于：變更法定代表人為梁某的股東會決議是否經過了有 2/3以上表決權的股東表決通過，涉及的法律問題是：未足額出資的股東的表決權應否受到限制以及如何限制。

第一種觀點認為，不應受到限制。理由如下：

1 ?.?股東表決權是基于股東身份取得，是股東的一項固有的法定權利，無法律明確規定不得限制，目前我國公司法和司法解釋均未規定可以限制股東表決權。

2 ?.?表決權屬于股東共益權，非股東自益權。根據一般法理，共益權不應當受到限制。公司法解釋（三）第十七條規定公司章程可以對未足額出資的股東的權利作出限制，但限制的范圍明確限定為股東自益權，并不包括共益權。亦因如此，公司法解釋（三）第十七條在最后定稿時把 “表決權”從討論稿中刪去。

3 ?.?公司法對股東瑕疵履行出資義務已設計了救濟途徑。

第二種觀點認為，可以受到限制。理由如下：

1 ?.?表決權作為股東參與公司管理的經濟民主權利，原則上屬于共益權，但又具有一定的特殊性，股東通過資本多數決的表決權機制實現對公司的有效管理和控制，其中也包括控制公司財產權，故表決權實質上是一種控制權，同時亦兼有保障股東自益權行使與實現之功能，具有工具性質。

2 ?.?如果讓未盡出資義務的股東通過行使表決權控制公司，不符合權利與義務對等、利益與風險一致的原則，也不利于公司的長遠發展。

3 ?.?公司法解釋（三）第十七條規定可以對未實際繳納的出資部分的股東權利予以限制，可以理解為包含股東表決權。

法律評析

筆者同意第二種觀點，未足額出資的股東的表決權受到限制。

1 ?． 關于股東表決權的法律屬性

股東表決權又稱為股東決議權，是公司法中最為重大的基本問題之一。美國著名公司法專家Easterbrook和Fischel 認為：如果說有限責任是公司法的最顯著的特征，那么表決權則是第二特征。關于股東表決權概念，國內學界表述不一，如：是股東通過股東大會上的意思表示、可按所持股份參加股東共同的意思決定的權利；［1］?是基于股東地位而享有的、就股東大會的議案作出一定意思表示的權利；［2］?是股東基于其所持有的股份、在大會上對決議草案做出同意或反對的意思表示、借以形成公司意思的權利。［3］?共同特點有三：一是基于股東所持的股份而行使的權利；二是行使的地方為股東會會議；三是一種意思表示。

關于股東表決權的性質，我國學界尚不統一。多數觀點認為表決權是共益權，即股東對公司的重大事務參與管理的權利，包括：股東大會召集請求權、提案權、質詢權、知情權、對董事及高級職員監督權等。與之相對應的是自益權，即股東獲取財產利益的權利，包括：股利分配請求權、新股認購優先權、剩余財產分配權、股份轉讓權等。自益權是一種財產利益權，共益權是一種參與管理權。“表決權之行使固然要體現各自股東的利益和要求，但由于公司的意思表示是由多個股東表決權之行使匯集而成的，表決權之行使又必然介入公司和其他股東的利益，此種介入形式既可表現為對公司和其他股東利益的尊重和促進，又可表現為對公司和其他股東利益的限制和壓抑。由此可見，表決權與自益權大異其趣，當屬共益權之范疇。”［4］

但是，也有觀點認為，表決權作為自益權的手段而行使，兼具共益權和自益權的特點，甚至可視為自益權。還有觀點認為表決權是固有權，是基于股東地位而從股東權中涌流出來的一種權能，除非依據法律規定，不得以公司章程或其他方式予以剝奪或限制的權利。［5］?但反對觀點認為特別股股東行使表決權得以章程加以限制或剝奪，所以表決權不是固有權。［6］?隨著股票、股權種類的發展變化，出現了無表決權股，股東可以在章程中規定股權的種類，可以取消某些股票、股權的表決權，所以表決權已經不再是固有權。［7］

筆者認為，自益權、非固有權原則上應當限制，共益權、固有權原則上不應限制。表決權作為股東參與公司管理的經濟民主權利，原則上屬于股東共益權，但又具有一定的特殊性。股東通過資本多數決的表決權機制選擇或罷免董事、確立公司的運營方式、決策重大事項等，借以實現對公司的有效管理和控制，其中包括控制公司財產權，故表決權實質上是一種控制權，同時亦兼有保障股東自益權行使與實現之功能，具有工具性質和雙重性格。就控制股東而言，表決權的控制工具性格表現得尤為明顯。控制股東參與公司并不是為了參與公司決議的形成過程，而是為了指導自己的候選人選為董事，把自己制定的議案變成公司決議，最終實現對公司的控制。［8］

2 ?. 關于股東表決權的立法梳理

公司法第四十三條規定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權，公司章程另有規定的除外。如何理解上述條文之中的出資比例問題，理論界有三種觀點：

一是實繳說，即，應當按股東的實繳出資行使表決權。與知情權、股東會出席權、提案權、訴權不具有可分性不同，表決權具有可分性。不具有可分性的股權由股東必然享有，而可分性的股權則只能由股東按實際出資比例享有。［9］

二是認繳說，即按照認繳出資比例行使表決權。理由有二：從法理上看，股權的享有源于股東身份的取得而非出資的繳納，只要有股東身份就應該享有表決權；從立法依據看， 《公司法》 第三十五條明確規定按實繳出資分取紅利，但第四十三條未明確按實繳出資比例，從文義上解釋應為按認繳出資比例行使表決權。

三是折衷說，認為既不應絕對按照認繳出資比例也不能絕對按照實繳出資比例，應當區別不同的情況處理，在一名或者多名股東實際繳納出資的情況下，股東按其實繳的出資比例行使表決權，沒有實繳的股東就不享有表決權；在全體股東都沒有實際繳納出資的情況下，股東按其認繳的出資比例行使表決權。［10］

從立法背景看，該條規定是從原來的《公司法》第四十一條 “（有限公司）股東會會議由股東按照出資比例行使表決權” 修改而來。2005年公司法修改的特點之一就是大幅增加了任意性規范，強化公司章程的自治功能，賦予公司更大的自治空間。筆者認為，該條規定允許出資與表決權適度分離，同時將股東表決權的行使賦予了公司自治權，體現出一種立法的價值導向，因此，在一般情況下應理解為股東可按照認繳出資比例行使表決權，不宜理解為按照實繳出資比例行使表決權，但賦權公司章程對瑕疵出資股東的表決權行使可以另行不同規定。

從公司法其他條款有關對股東表決權予以限制或剝奪的規定也可以看出，股東表決權并非不可以限制或剝奪。例如：公司法第十六條第三款關于公司對外擔保的利害關系人沒有表決權的規定；第一百零四條關于公司持本公司股份沒有表決權的規定；第一百二十五條關于關聯關系不得行使表決權的規定。我國2006年3月16日《上市公司章程指引》第七十九條規定：股東大會審議有關關聯交易事項時，關聯股東不應當參與投票表決，其所代表的有表決權的股份數不計入有效表決總數；股東大會決議的公告應當充分披露非關聯股東的表決情況；《上市公司股東大會規則》第三十一條規定：股東與股東大會擬審議事項有關聯關系時，應當回避表決，其所持有表決權的股份不計入出席股東大會有表決權的股份總數。上市公司持有自己的股份沒有表決權，且該部分股份不計入出席股東大會有表決權的股份總數。

考察其他國家，以及我國臺灣地區的立法，對股東表決權予以限制或剝奪的立法不乏鮮例：

3 ?. 對公司法解釋（三）第十七條規定的理解

公司法解釋（三）第十七條規定：股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持。上述規定明確了限制股東權利的范圍為股東自益權，并未指向共益權。

在2005年 《公司法》 出臺前，最高法院發布的公司法若干問題的規定（二）的 （征求意見稿）第14條曾規定：記載于股東名冊的股東依據公司法第三十三條第二款向公司主張權利，公司以其沒有按期繳納出資或出資不足，主張在其補繳出資前應相應限制其表決權、利潤分配請求權及新股認購權的，人民法院應予支持。

該征求意見稿，是最高法院結合大量來自司法審判實踐的反映，以及學者意見多次討論形成的，應當說代表了新 《公司法》 出臺前司法實務界及法律理論界的主流意見，即未按期出資股東的股東權利應當受到限制，在補繳出資前不享有表決權、利潤分配請求權及新股認購權。［11］考慮到股東表決權的特殊性，公司法解釋（三）第十七條并未將股東表決權明確納入限制的權利范圍。對未出資股東的表決權是否應予限制，是有待進一步探索和研究解決的問題。以自益權和共益權的劃分來確定對未出資股東股東權限制的范圍只是一個初步的標準，恰當與否有待司法實踐的檢驗。［12］

筆者認為，股東出資不到位并不影響其股東資格的取得，但其享有股東權利的前提是承擔股東義務，違反出資義務，也就不應享有股東的相應權利，這是民法中權利與義務統一、利益與風險一致原則的具體體現。股東在沒有履行出資義務的情況下行使股東全部權利，明顯有違公平的原則，亦損害其他股東利益，故對瑕疵出資股東的表決權進行合理限制是必要的和合理的。

此外，現代經濟學關于企業所有權分為剩余索取權和剩余控制權的理論也可給我們啟示。依據該經濟學理論，表決權（即剩余控制權）應當與剩余索取權（即利潤分配請求權）相對稱分布、互相匹配。如果表決權與剩余索取權嚴重不匹配，將無法使股東形成正確的表決激勵，而必然會產生懈怠，更有甚者將產生以他人承擔成本為代價的濫權。現在的公司法解釋（三）已經將瑕疵出資股東的利潤分配請求權、剩余財產分配請求權納入被限制的權利范圍，由此，與之相匹配的表決權（剩余控制權）也應一并納入被限制的權利范圍。

需要指出的是，公司法解釋（三）第十七條明確授權公司可以依據公司章程或者股東會決議對瑕疵股東的股東權利進行限制，并對限制的前提、依據以及權利范圍進行了規定，表明立法對瑕疵出資股東的權利限制設計為賦權性限制，并非法律強制性限制。因此，對瑕疵出資股東的表決權能否限制以及如何限制，也應依據公司章程和股東會決議而定。本案最終判決云帆公司2011年1月26日股東會決議有效，主要理由是：缺少限制股東表決權的依據——公司章程或股東會決議。

[1]?梁上上：《論股東表決權——以公司控制權爭奪為中心展開》，法律出版社2005年版，第3頁。

[2]?劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社1997年版，第135頁。

[3]?張藐：《公司法原理》，南開大學出版社1994年版，第67頁。

[4]?劉俊海：“論股東的表決權”，載《法律科學》1995年第6期。

[5]?上引文；張藐：《公司法原理》，南開大學出版社1994年版，第67頁；柯芳枝：《公司法專題研究》，臺灣大學法律學系法學叢書編輯委員會1976年版，第102頁。需要注意的是，柯芳枝后來修正其前觀點，見《公司法論》，三民書局印行1997年版，第202頁。

[6]?潘秀菊：《公司法》，元照出版公司2002年版，第209-210頁。

[7]?奚曉明主編：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第266頁。

[8]?前引［1］，梁上上書，第16頁。

[9]?雷興虎主編：《公司法新論》，中國法制出版社2001年版，第130頁。

[10]?劉俊海：《新公司法的制度創新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第71頁。

[11]?奚曉明主編：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第256頁。

[12]?上引書，第266頁。

作者：樊榮禧　江蘇省南京市中級人民法院