后妻子主張系因公證處過錯導(dǎo)致其損失,要求公證處、男方共同承擔(dān)賠償責(zé)任,未果,遂成本訴。
一二審法院對于男方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任均無異議,但對公證處應(yīng)否承擔(dān)共同賠償責(zé)任認(rèn)定不一。
?一審廣州市海珠區(qū)法院對此認(rèn)定并判決如下:
本案系因劉某男指使她人冒充張某女向兩公證處申請辦理委托公證,致使兩公證處出具了錯誤的公證書,但兩公證處在辦理公證書時,審查了相應(yīng)的資料并為公證申請人作了談話筆錄,履行了法律規(guī)定的義務(wù),在發(fā)現(xiàn)公證書并非張某女本人申請時,遂即撤銷了錯誤的公證文書,故根據(jù)現(xiàn)有證據(jù),一審法院難以認(rèn)定兩公證處與劉某男存在惡意串通的行為,亦不足以認(rèn)定張某女損失系兩公證處與劉某男共同實(shí)施侵權(quán)行為所致,現(xiàn)張某女要求兩公證處與劉某男承擔(dān)共同賠償責(zé)任,于法無據(jù),一審法院不予支持。
關(guān)于張某女主張兩公證處未核實(shí)申請辦理公證資料原件,一審法院的意見是,第一,根據(jù)《中華人民共和國公證法》第二十八條及《辦理房屋委托公證的指導(dǎo)意見》第六條之規(guī)定,辦理房屋委托書公證應(yīng)審查的資料為委托人的身份證件和資格證明、房屋委托書文本、房屋委托書所涉及的房屋權(quán)屬(權(quán)利)憑證的原件或者復(fù)印件等。在本案中,根據(jù)兩公證處的存檔資料顯示,兩公證處已留存了上述材料的復(fù)印件,據(jù)此可以認(rèn)定,劉某男指使她人冒充張某女辦理涉案房屋委托公證時,已提交了法律規(guī)定的完整材料。第二,劉某男指使她人冒充張某女到兩公證處申請辦理委托公證時,兩公證處均向申請人出具了權(quán)利義務(wù)告知書及作了談話筆錄,告知公證申請人應(yīng)如實(shí)陳述和提供真實(shí)、合法、充分的證明材料,且公證申請人亦明確保證其所提供的證據(jù)資料真實(shí),兩公證處已履行了告知義務(wù);再者,兩公證處審核原件后,均在復(fù)印上加蓋了“復(fù)印件與原件相符”的印章,據(jù)此可以認(rèn)定,兩公證處已審核了材料原件,履行了審查義務(wù)。結(jié)合以上兩點(diǎn),一審法院認(rèn)定,兩公證處在辦理涉案兩委托書公證時,已核實(shí)了材料原件。張某女主張兩公證處未核實(shí)材料原件,沒有事實(shí)依據(jù),一審法院不予采納。
《中華人民共和國公證法》第四十三條規(guī)定:“公證機(jī)構(gòu)及其公證員因過錯給當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人造成損失的,由公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”也就是說,若公證機(jī)構(gòu)在公證過程中給當(dāng)事人、公證事項(xiàng)利害關(guān)系人造成損失,其承擔(dān)的是過錯賠償責(zé)任。就本案而言,判斷兩公證處應(yīng)否對張某女的損失承擔(dān)賠償責(zé)任,應(yīng)以兩公證處的公證行為是否存在過錯以及該過錯與張某女損失是否存在因果關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國公證法》第二條、第六條、第二十八條之規(guī)定,公證機(jī)構(gòu)在履行公證職能過程中應(yīng)當(dāng)審查公證當(dāng)事人的身份、申請公證的事項(xiàng)及公證當(dāng)事人提供的證明材料是否真實(shí)、合法、充分,但以上規(guī)定是對公證審查程序的規(guī)定而非對審查結(jié)果的要求。公證機(jī)構(gòu)只是證明機(jī)構(gòu)而非鑒定機(jī)構(gòu),其職責(zé)是對經(jīng)法定公證程序所能認(rèn)定的真實(shí)性、合法性予以證明,只要公證機(jī)構(gòu)在履行職責(zé)過程中依法定程序、采取合理方式、審慎作出審查,即使存在公證結(jié)果錯誤的問題,也應(yīng)認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)已依法履行其審查義務(wù)而不能認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)存在過錯。從兩公證處提交的證據(jù)可見,兩公證處在出具公證書之前已要求申請人填寫申請書,提供身份證、結(jié)婚證明、房產(chǎn)證件等資料以供審核,也要求申請人在公證員面前辦理公證、履行簽字確認(rèn)手續(xù)。如上所述,兩公證處僅為證明機(jī)構(gòu)而非鑒定機(jī)構(gòu),其只能對申請人提供的資料進(jìn)行核實(shí),兩公證處的以上操作符合《中華人民共和國公證法》第二十八條規(guī)定的公證審查程序要求,且已窮盡當(dāng)時條件下必要的審查手段,故應(yīng)認(rèn)定兩公證處已依法定程序、合理地進(jìn)行了公證審查。即使兩公證處先后撤銷了兩公證書,亦不代表兩公證處在辦證當(dāng)時已知悉系劉某男指使她人冒充張某女辦理委托公證的事實(shí)。
綜上,根據(jù)現(xiàn)有證據(jù),一審法院不足以認(rèn)定兩公證處在辦理公證過程中存在過錯,張某女要求兩公證處承擔(dān)賠償責(zé)任,沒有事實(shí)依據(jù),一審法院不予支持。
蔡思斌律師評析:一審法院判決讓人有些不能理解。很多案件,其實(shí)不需要多專業(yè)的法律知識,憑借普通人正常認(rèn)知就可以得出合理判斷。無論公證表面程序如何合理,但確系被人冒充身份辦理委托,過錯非常明顯。如公證處僅用表面程序性審查的標(biāo)準(zhǔn)要求,而不要求實(shí)質(zhì)性審查,這對公證公信力損害極大。判決表面上僅就本案不予追究公證處賠償責(zé)任,但實(shí)質(zhì)上給當(dāng)?shù)厮泄C機(jī)構(gòu)帶來不良導(dǎo)向。如此明顯錯誤公證處都可不承擔(dān)責(zé)任,那對于公證處后續(xù)審查要求是不是都可以進(jìn)一步放松,根本無需擔(dān)心任何賠償。如此,根本達(dá)不到警醒公證處,規(guī)范公證處辦證程序目的。案件判決效力有時不僅限于本案,對于社會價值判斷,對于引導(dǎo)、規(guī)范機(jī)構(gòu)行為是有重大意義的。而一審法院如此判決,顯然不符合樸素的公平、正義觀。
?二審廣州中院判決:
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及公證活動相關(guān)民事案件的若干規(guī)定》第五條,當(dāng)事人提供虛假證明材料申請公證致使公證書錯誤造成他人損失的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。公證機(jī)構(gòu)依法盡到審查、核實(shí)義務(wù)的,不承擔(dān)賠償責(zé)任;未依法盡到審查、核實(shí)義務(wù)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任;明知公證證明的材料虛假或者與當(dāng)事人惡意串通的,承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
具體到本案,主要審查公證機(jī)構(gòu)在公證過程中是否盡到充分審查、核實(shí)的義務(wù)。南某公證處、海某公證處辦理公證時已依《公證程序規(guī)則》及《辦理房屋委托書公證的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定,履行對辦證人持有的身份證、房產(chǎn)證、離婚證的審核、校驗(yàn),做了相應(yīng)的筆錄,并告知提交虛假材料的法律后果等,其行為符合上述規(guī)定的程序要求;同時,《公證機(jī)構(gòu)審查自然人身份的指導(dǎo)意見》第八條、第九條規(guī)定:“當(dāng)事人提交的身份證件經(jīng)認(rèn)定真實(shí)、有效的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在公證人員面前,由公證人員對其進(jìn)行同一辨認(rèn),公證人員通某認(rèn)定當(dāng)事人的相貌特征與其提交的身份證件上相片的相貌特征是否相符。經(jīng)辨認(rèn)當(dāng)事人的相貌特征與其提交的身份證件上相片的相貌特征差距較大且難以認(rèn)定同一時,公證人員應(yīng)某求當(dāng)事人提交書面說明并提交其他證明材料,同時可以采取其他方式作為輔助確認(rèn)手段”。根據(jù)該條規(guī)定,公證機(jī)關(guān)負(fù)有辨認(rèn)的義務(wù)。根據(jù)公證機(jī)關(guān)留存的照片比對,冒認(rèn)張雪華的辦證人與張雪華本人相貌還是明顯可以甄別出來的。公證機(jī)關(guān)出具的公證書對外具有較高的公信力,公證質(zhì)量直接關(guān)系到相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益,且公證機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是對辦證人委托的真實(shí)性進(jìn)行審查,為此公證協(xié)會亦制訂《公證機(jī)構(gòu)審查自然人身份的指導(dǎo)意見》規(guī)范辨認(rèn)程序,從公證機(jī)關(guān)的職責(zé)及相關(guān)規(guī)范指引可知公證機(jī)關(guān)辦理公證時對于自然人的身份同一認(rèn)定應(yīng)具有比一般人更高的注意義務(wù),在人證不能同一認(rèn)定時,根據(jù)該指導(dǎo)意見,公證機(jī)關(guān)可要求當(dāng)事人提交其他證明材料,通過其在其它證明材料上的簽名、相片等作為進(jìn)一步確認(rèn)當(dāng)事人的身份輔助手段。
綜合本案事實(shí),公證機(jī)關(guān)并未采取該輔助手段,故本案可認(rèn)定公證機(jī)關(guān)存在過錯。根據(jù)查明事實(shí),劉木堅(jiān)使用了海某公證處、南某公證處開具的公證文書與何帶好簽訂借款及抵押合同,之后,劉木堅(jiān)利用海某公證處開具的公證文書辦理何帶好抵押權(quán)手續(xù),故從公證文書對損害后果的原因力而言,海某公證處開具的公證文書所起作用比南某公證處更大些。本案并無證據(jù)證實(shí)公證處與當(dāng)事人惡意串通,綜合本案行為主體的過錯及行為原因力的大小考量,酌定海某公證處、南某公證處對劉木堅(jiān)不能清償張雪華損失部分分別承擔(dān)10%和5%的補(bǔ)充賠償責(zé)任。
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蔡思斌律師評析:二審改判情理之中。但個人認(rèn)為公證處賠償比例可以更高一些,畢竟如無公證處錯誤辦證,女方房產(chǎn)不可能被莫名抵押。公證委托對抵押登記辦理起了決定性作用。不過,本律師對于女方為避免損失擴(kuò)大而選擇與債權(quán)人和解代為歸還款項(xiàng),再行索賠之舉有些好奇。女方其實(shí)可以通過訴訟或申請?jiān)賹徎虻谌顺蜂N之訴等方式撤銷抵押合同的,而非直接代償款項(xiàng)再行索賠。這中間,女方出于何種考量而選擇本訴訟策略就不得而知了。
案例索引:(2020)粵01民終17178號,以上涉及人名均為化名。
蔡思斌
2021年11月13日
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基礎(chǔ)法律概念
遺囑公證是指公民生前對自己的財(cái)產(chǎn)作出安排,并經(jīng)國家公證機(jī)關(guān)公證,于死亡時立即發(fā)生法律效力的法律行為。辦遺囑公證由立囑人持證明個人身份證件及相關(guān)財(cái)產(chǎn)資料到戶籍地的公證機(jī)關(guān)辦理。
繼承權(quán)公證是公證機(jī)關(guān)根據(jù)法定繼承權(quán),遺囑繼承權(quán)和協(xié)議繼承權(quán)等國家法律所承認(rèn)的繼承權(quán),對繼承死者生前私有財(cái)產(chǎn)者,進(jìn)行身份確定,材料核實(shí)等一系列工作后,進(jìn)而出具被繼承人某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)歸由某某繼承人繼承的公證書。憑繼承權(quán)公證書相關(guān)當(dāng)事人可以直接辦理房產(chǎn)過戶登記。
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認(rèn)識誤區(qū)一:公證遺囑具有優(yōu)先效力,公證遺囑需以公證方式撤銷
根據(jù)《民法典》第1142條規(guī)定:“遺囑人可以撤回、變更自己所立的遺囑。立遺囑后,遺囑人實(shí)施與遺囑內(nèi)容相反的民事法律行為的,視為對遺囑相關(guān)內(nèi)容的撤回。立有數(shù)份遺囑,內(nèi)容相抵觸的,以最后的遺囑為準(zhǔn)。”公證遺囑不再具有高于其他遺囑的效力,亦不需要公證撤銷,僅需另立遺囑即可,最終以時間在后的遺囑內(nèi)容為準(zhǔn)。
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認(rèn)識誤區(qū)二:繼承人可以憑借公證遺囑直接辦理房產(chǎn)繼承過戶手續(xù)
根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第14條規(guī)定“因繼承、受遺贈取得不動產(chǎn),當(dāng)事人申請登記的,應(yīng)當(dāng)提交死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關(guān)于不動產(chǎn)分配的協(xié)議以及與被繼承人的親屬關(guān)系材料等,也可以提交經(jīng)公證的材料或者生效的法律文書。”僅憑公證遺囑無法直接辦理不動產(chǎn)繼承過戶手續(xù),還需提供其他相關(guān)材料。實(shí)務(wù)中登記部門審查更為嚴(yán)格,直接憑借相關(guān)遺囑等材料辦理繼承過戶手續(xù)相當(dāng)困難。
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認(rèn)識誤區(qū)三:繼承人可以憑借公證遺囑或遺囑直接辦理繼承權(quán)公證
有公證遺囑或遺囑存在只能證明被繼承人立有該遺囑,但僅憑該遺囑公證機(jī)構(gòu)無法直接辦理繼承權(quán)公證,仍然要求辦理繼承權(quán)當(dāng)事人提供諸多相關(guān)資料。例如:
1、被繼承人(死者)出生、死亡時間證明(如:醫(yī)學(xué)死亡證明、殯葬證、注銷戶口的戶口簿、派出所出具的證明等)。
注:①若被繼承人的父母死亡的,需要提供其父母的死亡證明。②若被繼承人的子女死亡的,要提供其子女的死亡證明、配偶、子女的情況證明。
2、提供被繼承人遺留的財(cái)產(chǎn)證明(如:房產(chǎn)證、土地證、存款證明、股票憑證等)。
3、婚姻狀況證明(如結(jié)婚證、未婚證明、未再婚證明)。
4、所有繼承人的身份證、戶口簿、若系獨(dú)生子女,還需提供獨(dú)生子女證。
5、由公證處提供的申辦繼承權(quán)公證的親屬關(guān)系證明表,由被繼承人生前所在單位的人事部門或社區(qū)居委會蓋章并加審查意見。同時提供被繼承人檔案中有關(guān)家庭成員的材料并復(fù)印蓋章。
6、如被繼承人生前立有遺囑或與他人簽訂有遺贈撫養(yǎng)協(xié)議,遺囑繼承人或受遺贈人應(yīng)提供合法、有效的書面遺囑或遺贈撫養(yǎng)協(xié)議等。
認(rèn)識誤區(qū)四:繼承權(quán)公證僅需有繼承遺產(chǎn)的人或遺囑繼承人到場辦理
公證機(jī)構(gòu)辦理繼承權(quán)公證是一項(xiàng)非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊椒尚袨椤8鶕?jù)公證相關(guān)規(guī)則,辦理繼承權(quán)公證必需所有繼承人到場確認(rèn)并制作相關(guān)公證筆錄。如有繼承人已過世的,則需該名繼承人的所有法定繼承人到場確認(rèn)并制作相關(guān)公證筆錄。
表示要求繼承遺產(chǎn)的繼承人,如因特殊情況無法親自到公證處的,可以委托其他人辦理,但必須提供經(jīng)過其居住地公證處公證的《委托書》。
表示放棄繼承權(quán)的繼承人,應(yīng)親自到公證處表態(tài)。如因特殊原因不能親自到場的,需提供經(jīng)其居住地公證處公證的《放棄繼承權(quán)聲明書》。
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根據(jù)律師多年辦案經(jīng)驗(yàn),選擇辦理繼承權(quán)公證的前提在于繼承人關(guān)系相對清晰,繼承財(cái)產(chǎn)相對明確,各繼承人配合度較佳且方便辦理。如繼承人之間本身存在矛盾,或各繼承人分處不同省市甚至在國外的,又或相關(guān)材料準(zhǔn)備相對困難,則一般會選擇訴訟途徑。選擇訴訟的優(yōu)勢在于相關(guān)當(dāng)事人可以委托律師出庭應(yīng)訴或辦理,相關(guān)材料缺失可以由律師調(diào)查取證或向法院申請調(diào)查取證,相關(guān)判決書具有強(qiáng)制執(zhí)行力后續(xù)不需繼承人配合等。
]]>作者|馮愛芳,來源|公證文選(gzwx2010157)
(一)公證遺囑和共立遺囑
?1、公證遺囑的訂立及審查難點(diǎn)
“公證遺囑”在此處作為整體的專有名詞,與其他形式的遺囑,如自書遺囑、代書遺囑等相提并論。我國現(xiàn)行《繼承法》第十七條第一款規(guī)定:“公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機(jī)關(guān)辦理”,僅此一條且無任何相關(guān)要件的規(guī)定。直到2000年3月1日經(jīng)由司法部部長辦公會議通過,3月24日對外頒布《遺囑公證細(xì)則》【中華人民共和國司法部令第 57 號】,并于同年7月1日施行。根據(jù)該細(xì)則規(guī)定,出具公證遺囑的程序要件為:1、兩名公證人員。特殊情況下一名公證員,一名見證人。[4]實(shí)務(wù)中,通常是一名執(zhí)業(yè)公證員,一名公證業(yè)務(wù)助理。特殊情況下的“一名見證人”應(yīng)該是指排除公證業(yè)務(wù)助理人員的其他案外人;2、單獨(dú)詢問遺囑人,除見證人、翻譯人員外,其他人員一般不得在場;3、制作談話筆錄,向遺囑人宣讀或由其自行閱讀無異議后,在筆錄上進(jìn)行簽名確認(rèn)[5];4、對于年老體弱、危重傷病人、聾啞盲人、間歇性精神病患者、弱智者,還應(yīng)當(dāng)錄音或者錄像[6];5、公證遺囑采打印形式,由遺囑人簽名。[7]出具公證遺囑的條件(即公證遺囑的生效要件)為:1、遺囑人的身份屬實(shí)、遺囑能力必須是完全民事行為能力人;2、意思表示真實(shí)、內(nèi)容完備、表述準(zhǔn)確;3、處分的是其個人財(cái)產(chǎn);4、符合辦證程序的規(guī)定;5、遺囑形式合法;6、遺囑內(nèi)容合法,不違反法律規(guī)定和社會公共利。[8]
公證人員辦理公證遺囑時應(yīng)著重審查的是遺囑人的身份是否屬實(shí),意思表示是否真實(shí),是否自愿、有無受脅迫或者受欺騙的情況、是否具備遺囑能力。立遺囑人訂立遺囑時要求必須是完全行為能力人,而對于年老體弱、記憶衰減、間歇性精神病患、甚至持有精神殘疾證件的輕度弱智人員,因公證人員非專業(yè)醫(yī)學(xué)或司法鑒定人員,若沒有專業(yè)醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定報告加以佐證,僅憑錄音錄像的程序性要求是無法判斷其精神狀況的,因而,對于遺囑人行為能力(特指遺囑能力)的判斷成為公證遺囑辦理過程中審查的重點(diǎn)和難點(diǎn)。
2、共立遺囑[9]的本質(zhì)與核心
共立遺囑,有些教科書中也稱為“共同遺囑”,指的是兩個或兩個以上遺囑人將其共同一致的意思通過一個遺囑表示出來,形成一個內(nèi)容共同或相互關(guān)聯(lián)的整體遺囑,它可以是任何一種法定形式的遺囑由夫妻雙方共同合立而成,因而它與其他形式的遺囑并無本質(zhì)區(qū)別。我國現(xiàn)行《繼承法》對共同遺囑的問題并沒有任何規(guī)定,僅在2000年7月1日實(shí)施的《遺囑公證細(xì)則》第15條有所涉及,第一款規(guī)定“遺囑人申請辦理共同遺囑公證的,公證處應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)他們分別設(shè)立遺囑”,第二款規(guī)定“遺囑人堅(jiān)持申請辦理共同遺囑公證的,共同遺囑中應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”。學(xué)術(shù)界對于共同遺囑是否為法律認(rèn)可的形式多有爭議,現(xiàn)實(shí)生活中訂立的大量共同遺囑的效力所何,司法實(shí)務(wù)界對此判斷不一。
考各國立法例,如日本、[10]法國、西班牙和意大利等國家嚴(yán)格禁止設(shè)立共同遺囑。原因在于根據(jù)遺囑的性質(zhì),直到生命的終點(diǎn),遺囑人的意思都是在變化的。遺囑人可以在死亡前,也就是遺囑生效前隨時變更、撤回自己所訂立的遺囑,出于對遺囑自由原則的考慮和保障從而拒絕共同遺囑的約束力。正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者所言:“蓋遺囑有絕對的自由性,其成立、消滅應(yīng)獨(dú)立為之。共同遺囑妨礙遺囑撤回之自由,而且就共同遺囑人之意思亦易生疑義,自不宜承認(rèn)共同遺囑;而夫妻之人格各自獨(dú)立,亦無為例外解釋之必要”。[11]然而,考德國繼承法,其中詳細(xì)規(guī)定了配偶(及共同生活伴侶)可以共同設(shè)立遺囑。如第2265條規(guī)定,配偶雙方可以共同設(shè)立遺囑。第2269條規(guī)定,配偶雙方互相指定對方為繼承人,并規(guī)定子女在雙方均去世后取得全部遺產(chǎn)。第2271條規(guī)定,一方去世后,另一方將受到自己處分行為的約束,原則上無權(quán)再撤回遺囑,不得再隨意變更受益人。這意味著,一方去世后,即使另一方單獨(dú)生活長達(dá)數(shù)十年,或者其想法和生活狀況發(fā)生重大變化,亦不得修改其處分[12]。對比我國繼承法律規(guī)范,對于共同遺囑雖沒有禁止,但卻采取引導(dǎo)回避的方式不予提倡。實(shí)際上,在《遺囑公證細(xì)則》出臺之前的很長時間甚至施行之后的很長時間里,公證實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)生活中一直存在著大量的夫妻共同遺囑,這種遺囑方式確有其存在的現(xiàn)實(shí)需求和心理依據(jù)。
筆者認(rèn)為,未來的繼承法修訂之時應(yīng)當(dāng)正面承認(rèn)并加以規(guī)范共同遺囑,但并不作為一種獨(dú)立的遺囑形式。原因有三點(diǎn):1、大凡否認(rèn)共同遺囑的國家大多實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制,而我國實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制,主要生活資料基本登記在男方名下,而用于夫妻雙方共同占有、使用。當(dāng)一方死亡后,該共同財(cái)產(chǎn)一旦被依法進(jìn)行分割,健在一方必然面臨著情感上分家析產(chǎn)、處境上居無定所的窘境。因而,從我國的民間習(xí)慣考察來看,一方死亡后,為保障健配偶正常的生活所需或情感寄托,住房等重大生活資料通常會等到父母全部過世之后再被分割。一旦否認(rèn)共同遺囑,從某種程度上便是在鼓勵非善意繼承人“依法”快速地進(jìn)行遺產(chǎn)分割;2、承認(rèn)共同遺囑,正是出于對遺囑自由原則的尊重。夫妻雙方在共立遺囑中約定,直到另一方死亡之時,共同所有的財(cái)產(chǎn)才得被分割,夫妻雙方均受此約束,一方過世之后,無論情勢如何發(fā)生變化,健在一方均無法再行變更、撤回。由于我國法律中對健在配偶的保障措施尚未配套建立,比如配偶的先取特權(quán)(指一方死亡之后,雖然其財(cái)產(chǎn)應(yīng)被納入遺產(chǎn)分配,但是,分到遺產(chǎn)的繼承人必須容忍健在的父或母繼承居住、使用直至去世)。所以,訂立共同遺囑正是出于遺囑人自由意愿,為健在一方設(shè)立約束力的同時也提供了最大的保障,是目前較為理性且值得推薦的選擇;3、共同遺囑的核心不在于雙方是否可以共立遺囑,而在于如何解決死因性相互處分(其特征是配偶一方系因?qū)Ψ揭捞囟ǚ绞皆O(shè)立遺囑,才作出自己的終意處分,彼此將受自己與對方訂立遺囑時所確定的死亡因素的強(qiáng)大約束力)的問題。故而,《遺囑公證細(xì)則》第15條第2款,將“明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”作為訂立共同遺囑的前提。也就是說,如果能夠通過詳盡的條件設(shè)定、準(zhǔn)確的文字表述,遺囑人明確知悉其訂立共同遺囑所受到的強(qiáng)大約束力,訂立共同遺囑未償不可。
(二)自書遺囑和代書遺囑
在遺囑繼承公證實(shí)務(wù)中,最常見的便是自書遺囑和代書遺囑。
1、形式要件的認(rèn)定和完善
我國現(xiàn)行《繼承法》第十七條第二款規(guī)定“自書遺囑由遺囑人親筆書寫,簽名,注明年、月、日”。自書遺囑是我國法定的遺囑形式,其形式要件為:1、遺囑人親筆書寫、親筆簽名;2、注明年月日。
我國現(xiàn)行《繼承法》第十七條第三款規(guī)定“代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證,由其中一人代書,注明年、月、日,并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名”。代書遺囑獨(dú)特的形式要件為:1、“兩個以上見證人”,由其中一人代書,代書人可以是其中一名見證人;2、必須代書人、其他見證人和遺囑人共同簽名。
上述對于形式要件的規(guī)范太過粗線條,對于有形式瑕疵的遺囑,在人民法院或公證機(jī)構(gòu)的繼承司法實(shí)務(wù)中造成了不少混亂。比如,自書遺囑要求親筆書寫并簽名,那么在打印的遺囑上簽名是自書遺囑還是代書遺囑?再比如,規(guī)定的“簽名”,那么捺手印或人名章算不算簽名?
2、遺囑繼承公證的審查重點(diǎn)
辦理遺囑繼承公證時,上述兩種形式的遺囑經(jīng)常引發(fā)繼承人之間的爭議焦點(diǎn),同時,便構(gòu)成了公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行遺囑審查時工作重點(diǎn):1、立遺囑人的遺囑能力,立遺囑時非完全民事行為能力人;代書遺囑則增加了對見證人的見證資格和能力的爭論[13],如見證人為無完全民事行為能力人、見證人就是遺囑受益人;2、立遺囑人表意不真實(shí)、不自愿,立遺囑時存在重大誤解或受到欺詐、脅迫;3、遺囑形式不合法,主要指簽署問題,如自書遺囑未親筆書寫,簽名系偽造等;4、遺囑內(nèi)容不合法,如處分的并非個人財(cái)產(chǎn),有可能系夫妻共同財(cái)產(chǎn)或家庭共有財(cái)產(chǎn)。
(三)錄音遺囑和口頭遺囑
關(guān)于錄音遺囑規(guī)定在我國《繼承法》第17條第四款,“以錄音形式立的遺囑,應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證。”在手機(jī)等通訊設(shè)備廣泛使用的現(xiàn)代社會,以視聽資料做成遺囑或其他遺囑形式輔之以錄音錄像方式逐漸成為訂立遺囑的重要方式。然而,視聽資料自有其缺陷,極易被篡改,極易磨損滅失。因此,目前較為粗糙的規(guī)范使得司法裁判中對音像載體的遺囑難以判斷,為保障其真實(shí)性應(yīng)當(dāng)對其形式進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范要求,如錄音內(nèi)容應(yīng)當(dāng)至少包含立遺囑人及見證人的身份信息、遺囑內(nèi)容、時間、地點(diǎn),同時,錄音遺囑作成之后應(yīng)當(dāng)立即密封,并在封口處由遺囑人、見證人共同簽名,年月日。
關(guān)于口頭遺囑規(guī)定在我國《繼承法》第17條第五款,訂立口頭遺囑的前提為“遺囑人在危急情況下”訂立,要求有兩名見證人,但在“危急情況解除后,遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的,所立的口頭遺囑無效”。實(shí)踐中,一方面在“危急情況”之前提下有兩名見證人存在的情況更少;另一方面即便存在兩名見證人,如無書面或音像載體,其證據(jù)證明亦是個大問題。“口頭遺囑具有不固定性、且極易偽造、篡改等缺陷,因此有些國家是不承認(rèn)口頭遺囑的效力,如加拿大繼承法認(rèn)為遺囑采用書面形式方為有效”。[14]即便是多數(shù)國家承認(rèn)特別情形下的口頭遺囑有效,例如我國臺灣地區(qū)的“口授遺囑”,要求即使在緊急情況下也必須在兩位見證人在場的情況下以書面形式(即代書)或者錄音形式記錄留存,否則,如其口授內(nèi)容無任何記錄而常常導(dǎo)致法院認(rèn)定困難。正因?yàn)榭陬^遺囑的上述重大缺陷,即便我國規(guī)定了口頭遺囑的法定形式,但在實(shí)踐中被認(rèn)定有效的案例肯定是極少的。張玉敏教授在其繼承法立法建議稿中保留了口頭遺囑,將其歸屬于特別遺囑之類,與普通遺囑相對。意味著即在特殊情況下不能完全按照嚴(yán)格的普通遺囑形式訂立的遺囑,主要是指遺囑人處于生命危險或者與外界隔絕的情況下。但是,類似我國臺灣地區(qū)的規(guī)定,要求“應(yīng)當(dāng)有兩名以上見證人在場見證,見證人應(yīng)當(dāng)將遺囑人的口頭遺囑做成記錄并簽名、捺印”。試想,如果在場見證人可得采取書面或錄音的方式做成記錄加以固定的話,那么,當(dāng)此情形之下,遺囑人便得以書面或錄音的方式做成有效代書遺囑或錄音遺囑,而非口頭遺囑。由此可知,代書和錄音其實(shí)是遺囑人親口授意的兩種方式,以區(qū)別于遺囑人自書的方式。完全無記錄載體的口頭遺囑存在認(rèn)定困難;而有記錄載體的口頭遺囑,其實(shí)便成為了其他遺囑形式。因而,口頭遺囑無單獨(dú)存在之必要,建議刪除。
(四)遺囑保管[15]公證事務(wù)和密封遺囑
1、保管事務(wù)是公證機(jī)構(gòu)傳統(tǒng)的公證業(yè)務(wù)。
原《公證暫行條例》第四條規(guī)定公證處的業(yè)務(wù)有保管遺囑或其它文件;2005年頒布實(shí)施的《公證法》第十二條第(三)款規(guī)定,根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請,公證機(jī)構(gòu)可以辦理保管遺囑、遺產(chǎn)或者其他與公證事項(xiàng)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)、物品、文書的事務(wù)。《遺囑公證細(xì)則》第二十條規(guī)定“公證處可根據(jù)《中華人民共和國公證暫行條例》規(guī)定保管公證遺囑或者自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑;也可根據(jù)國際慣例保管密封遺囑。”據(jù)此可知,公證機(jī)構(gòu)可以保管各種類型的遺囑。其中,保管公證遺囑是公證遺囑卷宗管理的題中應(yīng)有之義。在中國公證協(xié)會的“全國公證遺囑備案查詢平臺”運(yùn)行之前有其存在的特定時空意義,比如立遺囑人可以在任何地點(diǎn)進(jìn)行公證遺囑,不受戶籍管轄或財(cái)產(chǎn)所在地管轄的限制,但是,在辦理遺囑繼承之時,按我國相關(guān)法律規(guī)定,卻必須受前述兩種屬地管轄,所以,在特殊情況之下立遺囑人非在管轄地(如在外地就醫(yī)期間或居留國外期間)訂立了公證遺囑,為保障執(zhí)行順暢,特別是向不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)申辦保管,當(dāng)?shù)毓C機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行受理。其他類型的遺囑保管也有其存在的社會根源,遺囑保管的需求往往存在于無遺囑執(zhí)行人的情況下,立遺囑人不愿其親屬持有遺囑,以避免利害關(guān)系人之間發(fā)生糾紛或者丟失,[16]在此不多贅述。以下僅對密封遺囑的保管予以探討。
2、密封遺囑的本質(zhì)及保管審查重點(diǎn)
我國現(xiàn)行《繼承法》沒有關(guān)于密封遺囑的規(guī)定,學(xué)界的民法草案建議稿中對此不予以承認(rèn)的原因大概有如下幾點(diǎn):其一,密封遺囑并非一種獨(dú)立的遺囑形式,與其他類型的遺囑沒有本質(zhì)區(qū)別,可以是其他任何類型遺囑的秘密封存;其二,“密封遺囑與我國國情不符,西方公證人處于社會中介機(jī)構(gòu)的地位,無需對遺囑的真實(shí)性、合法性審查,而我國的公證機(jī)構(gòu)負(fù)有審查公證對象真實(shí)性、合法性的職責(zé)與義務(wù)”,[17]密封遺囑的內(nèi)容并未向公證機(jī)構(gòu)公開,因而公證人無法確保其真實(shí)、合法性;其三,“在我國公證機(jī)構(gòu)民間化之前,既然要承認(rèn)公證機(jī)構(gòu)的權(quán)威進(jìn)而認(rèn)可公證遺囑的效力優(yōu)先性,就不能承認(rèn)公證機(jī)構(gòu)面前制定的密封遺囑。”[18]然而,筆者認(rèn)為,在未來的繼承修法中應(yīng)承認(rèn)密封遺囑,但是并非一種獨(dú)立的遺囑形式。理由在于:密封遺囑確實(shí)與其他類型的遺囑沒有本質(zhì)區(qū)別,任何形式的遺囑(自書、代書、錄音錄像)均可秘密封存。但是,非獨(dú)立的遺囑形式,并不意味著無法律規(guī)制之必要,更不意味著要全面加以禁止。在公證實(shí)踐中確實(shí)存在著對密封遺囑進(jìn)行保管的,最重要的原因在于立遺囑人出于保密的需要,即便是公證人員也不愿透露其財(cái)富多寡和分配方案,但又為了慎重和安全起見,于是,向有權(quán)保管機(jī)關(guān)提出密封之后進(jìn)行有權(quán)保管。遺囑人就其“密封遺囑”提出保管申請時,由于其遺囑的不公開,公證機(jī)構(gòu)無法實(shí)質(zhì)性審查所封之遺囑的形式和內(nèi)容的合法性,初期無法判斷和審查所立的遺囑內(nèi)容的真實(shí)、合法和有效性。但是,作為遺囑保管機(jī)構(gòu)的公證處,并非無審查的對象,進(jìn)行遺囑保管公證時,公證機(jī)構(gòu)審查的重點(diǎn)在于:1、遺囑人是否具有遺囑能力;2、遺囑人是否明確知悉遺囑(死亡后而非生前將其個人財(cái)產(chǎn)指定由誰繼承)的實(shí)質(zhì)含義,立遺囑人以遺囑方式來處分其財(cái)產(chǎn)的意愿是否真實(shí)、自愿,無重大誤解、欺詐、脅迫的情形存在。同時,筆者認(rèn)為,未來的繼承修法中,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“密封遺囑”并規(guī)定應(yīng)根據(jù)其所稱的密封的遺囑形式,在封口處作同樣的簽署,如自書遺囑在封口處須有本人簽名、日期;代書遺囑和錄音(錄像)遺囑在封口處須有本人及代書人、見證人共同簽名、日期。同時,公證人員應(yīng)將立遺囑人所稱的基本情況制作接談筆錄,向其宣讀或由其自行閱讀無異議后簽名確認(rèn)。
2、遺囑人可以采用公證、自書、代書、錄音的形式訂立遺囑。
3、遺囑人應(yīng)當(dāng)單獨(dú)訂立遺囑,特殊情況下可共立遺囑。共立遺囑時雙方必須明確約定遺囑變更、撤銷及生效的條件。
4、遺囑人所立的自書、代書、錄音遺囑均可以采用密封的方式提交至特定機(jī)構(gòu)加以保管。
5、公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機(jī)關(guān)由兩名公證人員具體辦理,其中執(zhí)業(yè)公證員必須全程親自辦理,另一名為公證業(yè)務(wù)輔助人員。特殊情況下,可以由一名執(zhí)業(yè)公證員,兩名無利害關(guān)系的見證人共同辦理。遺囑采取打印方式,由公證員向遺囑人宣讀,并由遺囑人簽名確認(rèn)遺囑內(nèi)容,遺囑人無法簽名的,可以捺指印代替。
6、自書遺囑由遺囑人親筆書寫全部內(nèi)容,親筆簽名,注明年月日。遺囑人不能簽名的,可以捺指印的方式代替。
7、代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證,由遺囑人口述遺囑內(nèi)容,其中一人代筆書寫遺囑的全部正文內(nèi)容,并向遺囑人宣讀,遺囑人確認(rèn)無誤后,會同代書人、其他見證人共同簽名,注明年月日。
8、錄音錄像遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證。錄音錄像的內(nèi)容由遺囑人口述,應(yīng)當(dāng)載明在場見證人的身份、遺囑內(nèi)容、時間、地點(diǎn)。錄音錄像遺囑作成之后應(yīng)當(dāng)立即封存,并由遺囑人、見證人在封口處簽名,注明年月日。
注釋:
[1] 據(jù)中國統(tǒng)計(jì)年鑒顯示,2013年全國各基層人民法院一審繼承類案件共審結(jié)146649件,而全國的公證機(jī)構(gòu)共辦理繼承公證646090件,也就是說,公證機(jī)構(gòu)處理遺產(chǎn)繼承案件的占比為81.5%。另外,根據(jù)上海市公證協(xié)會的最新調(diào)研成果顯示,在城市化水平較高的地區(qū),繼承公證占比能夠達(dá)到了90%以上。
[2] 參見[德]雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯(著):德國繼承法(第六版),王葆蒔、林佳業(yè)(譯),中國政法大學(xué)出版社,2015年版,陳葦(著),前言,第2頁。
[3] 《繼承法》第十七條 公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機(jī)關(guān)辦理。
自書遺囑由遺囑人親筆書寫,簽名,注明年、月、日。
代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證,由其中一人代書,注明年、月、日,并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。
以錄音形式立的遺囑,應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證。
遺囑人在危急情況下,可以立口頭遺囑。口頭遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后,遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的,所立的口頭遺囑無效。
[4]《遺囑公證細(xì)則》第六條 ?遺囑公證應(yīng)當(dāng)由兩名公證人員共同辦理,由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時,應(yīng)當(dāng)有一名見證人在場,見證人應(yīng)當(dāng)在遺囑和筆錄上簽名。
見證人、遺囑代書人適用《中華人民共和國繼承法》第十八條的規(guī)定。
[5]《遺囑公證細(xì)則》第十二條 ?公證人員詢問遺囑人,除見證人、翻譯人員外,其他人員一般不得在場。公證人員應(yīng)當(dāng)按照《公證程序規(guī)則(試行)》第二十四條的規(guī)定制作談話筆錄。談話筆錄應(yīng)當(dāng)著重記錄下列內(nèi)容:
(一)遺囑人的身體狀況、精神狀況;遺囑人系老年人、間歇性精神病人、危重傷病人的,還應(yīng)當(dāng)記錄其對事物的識別、反應(yīng)能力;
(二)遺囑人家庭成員情況,包括其配偶、子女、父母及與其共同生活人員的基本情況;
(三)遺囑所處分財(cái)產(chǎn)的情況,是否屬于遺囑人個人所有,以前是否曾以遺囑或者遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等方式進(jìn)行過處分,有無已設(shè)立擔(dān)保、已被查封、扣押等限制所有權(quán)的情況;
(四)遺囑人所提供的遺囑或者遺囑草稿的形成時間、地點(diǎn)和過程,是自書還是代書,是否本人的真實(shí)意愿,有無修改、補(bǔ)充,對遺產(chǎn)的處分是否附有條件;代書人的情況,遺囑或者遺囑草稿上的簽名、蓋章或者手印是否其本人所為;
(五)遺囑人未提供遺囑或者遺囑草稿的,應(yīng)當(dāng)詳細(xì)記錄其處分遺產(chǎn)的意思表示;
(六)是否指定遺囑執(zhí)行人及遺囑執(zhí)行人的基本情況;
(七)公證人員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)詢問的其他內(nèi)容。
談話筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)場向遺囑人宣讀或者由遺囑人閱讀,遺囑人無異議后,遺囑人、公證人員、見證人應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽名。
[6]《遺囑公證細(xì)則》第十六條 公證人員發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的,公證人員在與遺囑人談話時應(yīng)當(dāng)錄音或者錄像;
(一)遺囑人年老體弱;
(二)遺囑人為危重傷病人;
(三)遺囑人為聾、啞、盲人;
(四)遺囑人為間歇性精神病患者、弱智者。
[7]《遺囑公證細(xì)則》第十八條 公證遺囑采用打印形式。遺囑人根據(jù)遺屬原稿核對后,應(yīng)當(dāng)在打印的公證遺囑上簽名。
遺囑人不會簽名或者簽名有困難的,可以蓋章方式代替在申請表、筆錄和遺囑上的簽名;遺囑人既不能簽字又無印章的,應(yīng)當(dāng)以按手印方式代替簽名或者蓋章。
有前款規(guī)定情形的,公證人員應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明。以按手印代替簽名或者蓋章的,公證人員應(yīng)當(dāng)提取遺囑人全部的指紋存檔。
[8]《遺囑公證細(xì)則》第十七條 對于符合下列條件的,公證處應(yīng)當(dāng)出具公證書:
(一)遺囑人身份屬實(shí),具有完全民事行為能力;
(二)遺囑人意思表示真實(shí);
(三)遺囑人證明或者保證所處分的財(cái)產(chǎn)是其個人財(cái)產(chǎn);
(四)遺囑內(nèi)容不違反法律規(guī)定和社會公共利益,內(nèi)容完備,文字表述準(zhǔn)確,簽名、制作日期齊全;
(五)辦證程序符合規(guī)定。
不符合前款規(guī)定條件的,應(yīng)當(dāng)拒絕公證。
[9]《遺囑公證細(xì)則》第十五條 兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的,公證處應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)他們分別設(shè)立遺囑。遺囑人堅(jiān)持申請辦理共同遺囑公證的,共同遺囑中應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。
[10] 注:《日本民法典》第960條規(guī)定,遺囑除法律規(guī)定的形式外均不得設(shè)立;第975條明文規(guī)定禁止兩人以上者訂立共同遺囑。轉(zhuǎn)引自趙莉:我國遺囑形式的認(rèn)定及完善,北方法學(xué),2012年第5期。
[11] 參見陳琪炎、黃宗樂、郭振恭:民法繼承法新論,三民書局印行,第307頁,轉(zhuǎn)引自吳英姿:《論共同遺囑》,載《南京大學(xué)法律評論》1996年春季號,轉(zhuǎn)引自趙莉:我國遺囑形式的認(rèn)定及完善,北方法學(xué),2012年第5期。
[12][德]雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯:德國繼承法(第六版),王葆蒔、林佳業(yè)(譯),中國政法大學(xué)出版社,2015年,第108-109頁。
[13]《繼承法》第十八條 下列人員不能作為遺囑見證人:
(一)無行為能力人、限制行為能力人;
(二)繼承人、受遺贈人;
(三)與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人。
[14] 劉春茂(編):《中國民法學(xué)·財(cái)產(chǎn)繼承》,中國人民公安大學(xué)出版社,1990年版,第375頁。
[15] 《遺囑公證細(xì)則》第二十條 公證處可根據(jù)《中華人民共和國公證暫行條例》規(guī)定保管公證遺囑或者自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑;也可根據(jù)國際慣例保管密封遺囑。
[16] 馬宏俊(主編):公證實(shí)務(wù),北京大學(xué)出版社,2012年版,第347頁。
[17] 王利明:中國民法典草案建議稿及說明,中國法制出版社,2004年,第389-390頁。轉(zhuǎn)引自王康東:公證視野下的中國繼承法修改的兩個問題,江蘇公證,2013年第1期。
[18] 張平華、劉耀東:繼承法原理,中國法制出版社,2009年,312頁。轉(zhuǎn)引自王康東:公證視野下的中國繼承法修改的兩個問題,江蘇公證,2013年第1期。