來源：最高院公報(bào)案例2016第3期，小甘讀判例
陳呈浴與內(nèi)蒙古昌宇石業(yè)有限公司合同糾紛案
（本判例刊載于《最高人民法院公報(bào)》2016年第3期，限于篇幅，在不影響判例主旨的情況下，對判例原文進(jìn)行了部分文字刪減，特此說明）
生效判決案號：
最高人民法院(2014)民提字第178號
合議庭成員：
法官：李明義、李春、高櫸，書記員：王慧嫻
裁判日期：
二0一五年五月三十日
裁判要旨：
一、印章真實(shí)不等于協(xié)議真實(shí)。協(xié)議形成行為與印章加蓋行為在性質(zhì)上具有相對獨(dú)立性，協(xié)議內(nèi)容是雙方合意行為的表現(xiàn)形式，而印章加蓋行為是各方確認(rèn)雙方合意內(nèi)容的方式，二者相互關(guān)聯(lián)又相對獨(dú)立。在證據(jù)意義上，印章真實(shí)一般即可推定協(xié)議真實(shí)，但在有證據(jù)否定或懷疑合意形成行為真實(shí)性的情況下，即不能根據(jù)印章的真實(shí)性直接推定協(xié)議的真實(shí)性。也就是說，印章在證明協(xié)議真實(shí)性上尚屬初步證據(jù)，人民法院認(rèn)定協(xié)議的真實(shí)性需綜合考慮其他證據(jù)及事實(shí)。
二、當(dāng)事人在案件審理中提出的人民法院另案審理中作出的鑒定意見，只宜作為一般書證，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條、第七十八條的規(guī)定，鑒定意見只能在本案審理中依法申請、形成和使用。
當(dāng)事人：
再審申請人(一審被告、二審上訴人)：內(nèi)蒙古昌宇石業(yè)有限公司。
被申請人(一審原告、二審被上訴人)：陳呈浴。
一審情況：
福建省寧德市中級人民法院(以下簡稱一審法院)經(jīng)審理查明：2005年5月1日，陳呈浴與昌宇公司簽訂《協(xié)議》(以下簡稱 5．1協(xié)議)一份，雙方就合作開采花崗巖礦等事項(xiàng)做了明確約定。2007年11月，因陳呈浴違約，昌宇公司訴至和林格爾縣法院，請求解除雙方簽訂的5．1協(xié)議。和林格爾縣法院經(jīng)審理后作出判決，解除雙方簽訂的5．1協(xié)議。陳呈浴不服提起上訴，呼市中院作出民事判決，維持了一審判決，該判決現(xiàn)已生效。
2008年9月22日，陳呈浴向呼市中院提起訴訟，請求昌宇公司補(bǔ)償其在礦山的投入900萬元。在該案訴訟期間，呼市中院委托興益會計(jì)師事務(wù)所對陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費(fèi)用進(jìn)行鑒證，并委托內(nèi)蒙古自治區(qū)煤礦設(shè)計(jì)院勘察隊(duì)對該花崗巖礦各礦口開挖的土方量、石方量進(jìn)行測量。嗣后，興益會計(jì)師事務(wù)所作出《鑒證報(bào)告》，確定陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費(fèi)用為7 112 080元。后因陳呈浴未按期繳納訴訟費(fèi)，呼市中院裁定該案按陳呈浴撤訴處理。
2011年11月1日，陳呈浴向本案一審法院提起訴訟，請求昌宇公司依據(jù)上述《鑒證報(bào)告》的結(jié)果，補(bǔ)償其在礦山的投入7 112 080元。在該案管轄權(quán)異議審理期間，福建高院對陳呈浴提供的2005年5月3日的《補(bǔ)充協(xié)議》(以下簡稱5.3補(bǔ)充協(xié)議)上所蓋公章的真實(shí)性進(jìn)行委托鑒定。經(jīng)鑒定認(rèn)定：檢材上“內(nèi)蒙古昌宇石業(yè)有限公司”的印文與樣本上的“內(nèi)蒙古昌宇石業(yè)有限公司”印文系同一枚印章蓋印。福建高院于2012年5月21日作出裁定駁回昌宇公司管轄權(quán)異議的上訴請求，維持原裁定。
一審法院認(rèn)為，關(guān)于雙方是否簽訂過5.3補(bǔ)充協(xié)議的問題。昌宇公司對《司法鑒定意見書》的真實(shí)性無異議，一審法院對該組證據(jù)予以采信，據(jù)此可以認(rèn)定5．3補(bǔ)充協(xié)議上昌宇公司印章的真實(shí)性。至于昌宇公司要求對5.3補(bǔ)充協(xié)議打印及蓋章時(shí)間進(jìn)行鑒定的申請，一審法院認(rèn)為，協(xié)議中昌宇公司印章的真實(shí)性已經(jīng)確定，即使該5.3補(bǔ)充協(xié)議的打印時(shí)間在蓋章之后，昌宇公司也應(yīng)當(dāng)對其意思表示承擔(dān)法律后果。昌宇公司主張5.3補(bǔ)充協(xié)議系陳呈浴用其所持有的加蓋公司公章的空白紙編造打印后用于訴訟，未能提供證據(jù)證明其主張。依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，一審法院認(rèn)定5.3補(bǔ)充協(xié)議系真實(shí)存在，應(yīng)代表昌宇公司的真實(shí)意思表示。
關(guān)于昌宇公司應(yīng)否補(bǔ)償陳呈浴履行5.1協(xié)議期間投入損失的問題。對于陳呈浴提交的《鑒證報(bào)告》，呼市中院委托鑒定函、興益會計(jì)師事務(wù)所出具的《說明》，昌宇公司經(jīng)質(zhì)證對真實(shí)性無異議，一審法院予以采信，可以作為定案依據(jù)。至于《鑒證報(bào)告》的性質(zhì)問題，雖然呼市中院的委托函表述為“委托鑒定函”，但法院實(shí)際委托的內(nèi)容為費(fèi)用鑒證，該《鑒證報(bào)告》是針對陳呈浴的投入費(fèi)用而進(jìn)行的鑒證，性質(zhì)上應(yīng)屬會計(jì)鑒證。經(jīng)審查，作出鑒證的興益會計(jì)師事務(wù)所具備相應(yīng)的審計(jì)、鑒證資質(zhì)，鑒證人員亦具有會計(jì)資格。鑒證過程雖然使用了煤礦勘測隊(duì)編制的《榆樹溝大理石礦測量說明》，并聘請工程造價(jià)專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行鑒證計(jì)算，但此系會計(jì)師利用專家協(xié)助執(zhí)行鑒證業(yè)務(wù)，符合注冊會計(jì)師鑒證業(yè)務(wù)基本準(zhǔn)則，并不影響簽證報(bào)告的合法性；且煤礦勘測隊(duì)系受人民法院委托而進(jìn)行土石方量計(jì)算，作出測量計(jì)算的人員亦具有相應(yīng)的工程師資質(zhì)。昌宇公司對《鑒證報(bào)告》的內(nèi)容持有異議，又未申請重新鑒證，故對昌宇公司的理由不予采納，對該《鑒證報(bào)告》的證明力予以確認(rèn)，故一審法院認(rèn)定陳呈浴承包花崗巖礦期間土方剝離、花崗巖開采費(fèi)用為7112080元。
綜上，一審法院認(rèn)為，本案陳呈浴和昌宇公司于2005年5月3日簽訂5.3補(bǔ)充協(xié)議，約定雙方簽訂的 5.1協(xié)議解除后，昌宇公司應(yīng)當(dāng)對陳呈浴的投入費(fèi)用進(jìn)行清算并予以退還，經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所鑒證，確定陳呈浴在承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費(fèi)用為7 112080元，故陳呈浴要求昌宇公司依照5.3補(bǔ)充協(xié)議約定退還其上述投入費(fèi)用的主張，于法有據(jù)，一審法院予以支持。昌宇公司認(rèn)為5.3補(bǔ)充協(xié)議不真實(shí)，陳呈浴并未投入資金，但未能提供有效證據(jù)予以證實(shí)，其主張缺乏事實(shí)依據(jù)，一審法院對該主張不予支持。
一審法院判決：昌宇公司支付陳呈浴7112080元。
二審情況：
一審宣判后，昌宇公司不服，上訴至福建高院。
二審法院認(rèn)為，本案二審的爭議焦點(diǎn)是：(一)一審審理程序是否合法的問題。 (二)《鑒證報(bào)告》能否作為本案事實(shí)認(rèn)定依據(jù)的問題。
(一)關(guān)于一審審理程序是否合法的問題。二審法院認(rèn)為，昌宇公司在本案管轄權(quán)異議上訴期間，向福建高院提出司法鑒定申請，申請鑒定的事項(xiàng)是對5.3補(bǔ)充協(xié)議印章印文進(jìn)行司法鑒定。二審法院經(jīng)委托福建鼎力司法鑒定中心進(jìn)行鑒定，該鑒定中心已出具司法鑒定意見。昌宇公司主張上述司法鑒定意見需告知其有權(quán)重新申請復(fù)核，沒有法律依據(jù)。一審法院對本案進(jìn)行實(shí)體審理期間，昌宇公司再次申請對5.3補(bǔ)充協(xié)議上的公司印章真實(shí)性進(jìn)行重新鑒定，因其未能提供證據(jù)證明福建鼎力司法鑒定中心的司法鑒定意見存在程序違法或鑒定結(jié)論依據(jù)不足等情形，故一審法院對昌宇公司要求重新鑒定的申請不予準(zhǔn)許并無不當(dāng)。昌宇公司主張一審法院沒有告知其有申請重新鑒定的權(quán)利，剝奪了其司法救濟(jì)權(quán)利，沒有法律依據(jù)。
另外，一審期間，昌宇公司又要求對5.3補(bǔ)充協(xié)議打印及蓋章時(shí)間進(jìn)行鑒定。昌宇公司主張5.3補(bǔ)充協(xié)議系陳呈浴用所持有的加蓋公司公章的空白紙編造打印后用于訴訟，未能提供證據(jù)證明其主張。一審法院認(rèn)為在昌宇公司印章的真實(shí)性已確定的情況下，再對5.3補(bǔ)充協(xié)議中打印及蓋章時(shí)間進(jìn)行鑒定沒有意義，從而對昌宇公司鑒定申請不予準(zhǔn)許，程序合法。
(二)關(guān)于《鑒證報(bào)告》能否作為本案事實(shí)認(rèn)定依據(jù)的問題。二審法院認(rèn)為，在陳呈浴向呼市中院提起訴訟期間，呼市中院委托興益會計(jì)師事務(wù)所對陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費(fèi)用進(jìn)行鑒證。興益會計(jì)師事務(wù)所出具內(nèi)興益鑒字 [2009]第002號《鑒證報(bào)告》，確定陳呈浴承包和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采發(fā)生的費(fèi)用為7 112 080元。該《鑒證報(bào)告》系法院依職權(quán)委托鑒證；鑒證單位為相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的會計(jì)師事務(wù)所，且興益會計(jì)師事務(wù)所具備相應(yīng)的審計(jì)、鑒證資質(zhì)，鑒證人員亦具有會計(jì)師資格；鑒證內(nèi)容為陳呈浴承包和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采所發(fā)生的費(fèi)用；鑒證依據(jù)為《冶金礦山概預(yù)算定額2007》、《冶金礦山建筑安裝工程費(fèi)用定額2007》及煤礦勘測隊(duì)2009年5月19日編制的《榆樹溝大理石礦測量說明》。鑒證過程雖然使用了《榆樹溝大理石礦測量說明》，并聘請工程造價(jià)專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行鑒證計(jì)算，但此系會計(jì)師利用專家協(xié)助執(zhí)行鑒證業(yè)務(wù)，符合注冊會計(jì)師鑒證業(yè)務(wù)準(zhǔn)則。另外，昌宇公司本案一審期間未向一審法院申請重新鑒定，故上述《鑒證報(bào)告》在認(rèn)定陳呈浴對訟爭巖礦存在投入事實(shí)和具體投入的費(fèi)用數(shù)額上可以作為定案依據(jù)。
二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
再審情況：
昌宇公司不服福建高院民事判決，向最高法院申請?jiān)賹彙?/p>
最高法院再審查明：1.2004年9月26日，昌宇公司(甲方)與劉景印、陳呈浴(乙方)簽訂《內(nèi)部承包合同》，約定甲方將清水縣白色花崗巖礦承包給乙方開采。
2.2005年5月1日，昌宇公司與陳呈浴又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，內(nèi)容為“昌宇公司根據(jù)陳呈浴對公司的貢獻(xiàn)，同意以優(yōu)惠的條件與陳呈浴簽訂新的合同。原昌宇公司與劉景印、陳呈浴于2004年9月26日簽訂的內(nèi)部承包合同從2005年5月1日起終止”。
3．2005年5月1日，昌宇公司(甲方)與陳呈浴(乙方)簽訂《協(xié)議》一份(即5.1協(xié)議)。
4．2005年5月3日，陳呈浴為甲方，昌宇公司為乙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》(即5.3補(bǔ)充協(xié)議)，約定在5.1協(xié)議的基礎(chǔ)上，就合作開采花崗巖石材礦形成如下補(bǔ)充條款。條款具體內(nèi)容如下：第一條“甲乙雙方一致同意，為保證甲方在與乙方合作開采石材礦期間投入的全部投資安全及不受損失，雙方商定，不論雙方的合作能否繼續(xù)，也不論雙方5.1協(xié)議有效或無效，只要乙方單方面解除或終止協(xié)議，或者《協(xié)議》被法院判定解除、終止或無效，乙方同意按照公平、合理的原則，對甲方的全部投入進(jìn)行清算并退還給甲方。為此，甲乙雙方中的任何一方有權(quán)申請鑒定機(jī)構(gòu)或申請法院進(jìn)行鑒定、評估，乙方按照評估、鑒定結(jié)果退還甲方的投資。如乙方已申請鑒定或評估，對該鑒定報(bào)告及評估結(jié)果另一方無權(quán)再次申請鑒定”；第二條“5.1協(xié)議第一條約定的‘甲方有權(quán)單方終止合同，造成的損失由乙方承擔(dān)’，本條所指的損失是指經(jīng)營損失，不包括陳呈浴的投資”；第三條“5.1協(xié)議發(fā)生糾紛，雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成，甲乙雙方一致同意提交福建省福鼎市人民法院或福建省寧德市中級人民法院管轄和受理”。該補(bǔ)充協(xié)議下方有陳呈浴簽字和昌宇公司蓋章。
又查明，1.二審?fù)徠陂g，陳呈浴提供部分生產(chǎn)經(jīng)營票據(jù)，共57本。票據(jù)反映的情況如下：(1)票據(jù)除部分為正式發(fā)票外，多為收據(jù)、收條、個(gè)人記賬憑證等。(2)票據(jù)性質(zhì)含生產(chǎn)性支出，也含非生產(chǎn)性支出。(3)票據(jù)含部分礦石荒料銷售內(nèi)容。(4)票據(jù)中包含陳呈浴與案外公司及部分個(gè)人等形成荒料加工、銷售關(guān)系的有關(guān)領(lǐng)款憑證、收據(jù)或記賬憑證等單據(jù)。
2.陳呈浴與昌宇公司協(xié)議履行期間，昌宇公司沒有人員參與具體采礦及礦務(wù)管理事宜。
3.陳呈浴及代理人稱仍有大量投資票據(jù)，但審理期間經(jīng)催告未再予提供。
再查明，1.生效判決判決解除雙方5.1協(xié)議。
2.2008年9月至2011年2月，呼市中院在審理陳呈浴訴昌宇公司合作經(jīng)營合同糾紛一案中，陳呈浴提出司法鑒定評估申請；興益會計(jì)師事務(wù)所作出《鑒證報(bào)告》，該鑒證報(bào)告認(rèn)為陳呈浴合作期間共挖土方5萬余立方米，石方12萬余立方米，支出的費(fèi)用為7 112 080元。后陳呈浴未按期交納訴訟費(fèi)，2011年2月28日呼市中院裁定按撤訴處理。在上述訴訟中，陳呈浴未提及亦未提供5.3補(bǔ)充協(xié)議及約定內(nèi)容。
最高法院認(rèn)為，本案審理的核心是原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律是否存在錯(cuò)誤，陳呈浴請求昌宇公司補(bǔ)償其投資損失有無事實(shí)和法律依據(jù)。
(一)關(guān)于原判決相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定問題。本案原判決昌宇公司對陳呈浴承擔(dān)投資損失賠償責(zé)任的基礎(chǔ)主要是5.3補(bǔ)充協(xié)議的可信性和《鑒證報(bào)告》的客觀性及合法性。綜合本案原審及再審期間當(dāng)事人的陳述及舉證情況，本院認(rèn)為，原判決昌宇公司承擔(dān)投資損失賠償責(zé)任的事實(shí)依據(jù)不足。
關(guān)于5.3補(bǔ)充協(xié)議真實(shí)性的認(rèn)定問題。2011年9月，陳呈浴以與昌宇公司存在5.3補(bǔ)充協(xié)議為據(jù)，向一審法院提起訴訟。2011年，昌宇公司在本案管轄異議二審期間向福建高院對5.3補(bǔ)充協(xié)議上昌宇公司的真實(shí)性提出司法鑒定申請，經(jīng)福建鼎立司法鑒定中心鑒定，鑒定意見為印章真實(shí)。本案一審期間，昌宇公司又于2013年5月25日，向一審法院提出《司法鑒定申請書》，除再次對5.3補(bǔ)充協(xié)議上加蓋公章的真實(shí)性提出鑒定申請外，另提出對公章與文字形成的前后順序、文字形成日期、紙張日期進(jìn)行鑒定的申請，一審法院經(jīng)審查對昌宇公司再行提出印章真實(shí)性的鑒定申請不予支持，并無不當(dāng)；但因公章與文字的前后順序、文字形成日期等對認(rèn)定協(xié)議的真實(shí)性亦有重要影響，原審法院以公章與文字形成先后不影響協(xié)議真實(shí)性的判斷為由，不予支持，確有不當(dāng)。
在5.3補(bǔ)充協(xié)議真實(shí)性的認(rèn)定上，該協(xié)議加蓋的印章雖為真實(shí)，但因協(xié)議形成行為與印章加蓋行為具有相對獨(dú)立性，協(xié)議形成行為是雙方合意行為的反映形式，而印章加蓋行為是雙方確認(rèn)雙方合意即協(xié)議的行為，二者相互關(guān)聯(lián)又相互獨(dú)立，在證據(jù)意義上，印章真實(shí)一般即可推定合意形成行為真實(shí)，但在有證據(jù)否定或懷疑合意形成行為真實(shí)性的情況下，即不能根據(jù)印章的真實(shí)性直接推定協(xié)議的真實(shí)性，也就是說，印章在證明協(xié)議真實(shí)性上尚屬初步證據(jù)，人民法院認(rèn)定協(xié)議的真實(shí)性需綜合考慮其他證據(jù)及事實(shí)。
本院認(rèn)為，本案5.3補(bǔ)充協(xié)議的真實(shí)性有如下不足：第一，5.3補(bǔ)充協(xié)議對5.1協(xié)議的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)進(jìn)行根本變更，不合常理，陳呈浴對此變更不能進(jìn)行合理說明。根據(jù)2004年9月26日陳呈浴、劉景印與昌宇公司簽訂的《內(nèi)部承包合同》，陳呈浴等在獲得采石生產(chǎn)、定價(jià)、銷售所屬礦山產(chǎn)品權(quán)利的同時(shí)，對生產(chǎn)、銷售活動中所需的資金、物力等均需自行解決，自行承擔(dān)在生產(chǎn)經(jīng)營中因自身原因引起的責(zé)任；同時(shí)，陳呈浴等還需一次性給付50萬元開發(fā)補(bǔ)償費(fèi)，并據(jù)商品荒料的價(jià)格按比例向昌宇公司交納補(bǔ)償金。可見，合作合同的風(fēng)險(xiǎn)主要在陳呈浴一方。之后，雙方簽訂2005年5月1日《補(bǔ)充協(xié)議》，決定終止上述《內(nèi)部承包合同》，該《補(bǔ)充協(xié)議》雖有昌宇公司同意以優(yōu)惠條件與陳呈浴簽訂新合同之內(nèi)容，但同年5月1日簽訂的5.1協(xié)議仍有陳呈浴負(fù)責(zé)生產(chǎn)、銷售活動的資金、人力、物力以及稅金，承擔(dān)生產(chǎn)經(jīng)營活動中因自身原因引起的各項(xiàng)責(zé)任義務(wù)等內(nèi)容；同時(shí)，5.1協(xié)議還對協(xié)議履行期間陳呈浴不合理開采、開采權(quán)轉(zhuǎn)讓、不按約給付補(bǔ)償金等約定昌宇公司享有單方解除權(quán)，并約定因此造成的損失由陳呈浴自行承擔(dān)。
可見，陳呈浴與昌宇公司無論在前的《內(nèi)部承包合同》還是在后根據(jù)昌宇公司給予陳呈浴優(yōu)惠條件簽訂的5.1協(xié)議，合作風(fēng)險(xiǎn)幾乎全部由陳呈浴承擔(dān)。但5．3補(bǔ)充協(xié)議對雙方合作合同期間的風(fēng)險(xiǎn)作了完全相反的約定，即合作合同風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)移到昌宇公司一方。根據(jù)該5.3補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容，無論協(xié)議有效或無效、昌宇公司單方或法院判定協(xié)議解除或終止，昌宇公司均有義務(wù)對陳呈浴除經(jīng)營損失外的全部投入予以退還。同時(shí)，該《補(bǔ)充協(xié)議》有關(guān)剝奪他方鑒定申請權(quán)及明確訴訟管轄地等內(nèi)容，進(jìn)一步將風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)移到昌宇公司一方。
本院認(rèn)為，在合同當(dāng)事人的締約地位并未改變，且依約昌宇公司全部礦山使用補(bǔ)償費(fèi)僅240萬元的情況下，上述約定超出了合作協(xié)議的合理范圍，不合常情、常理；陳呈浴對僅時(shí)隔一天后簽訂5.3補(bǔ)充協(xié)議根本變更5.1協(xié)議內(nèi)容，雖解釋是受到昌宇公司和他人所簽合同的影響，但并未提供相關(guān)證據(jù)予以支持，其解釋的可信性不足。
第二，5.3補(bǔ)充協(xié)議的基本內(nèi)容存在矛盾，陳呈浴不能合理說明。5.3補(bǔ)充協(xié)議第二條規(guī)定5.1協(xié)議第一條中陳呈浴承擔(dān)的損失限定為“經(jīng)營損失”，以與5.3補(bǔ)充協(xié)議第一條所涉“投資”相區(qū)分。實(shí)際上，所謂“經(jīng)營損失”反映的是投資與收益的關(guān)系，而陳呈浴履行協(xié)議中所投入的生產(chǎn)經(jīng)營成本性質(zhì)上即為投資，5.3補(bǔ)充協(xié)議對此又明確約定為自行承擔(dān)，從而其主張自相矛盾。再審?fù)徶校惓试f(xié)議正常履行條件下，生產(chǎn)經(jīng)營成本與投資、生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)不能作出合理說明；同時(shí)，其在法庭陳述中也表示主張投資是因?yàn)榍捌跊]有產(chǎn)品產(chǎn)出而其開挖的風(fēng)化層對之后的生產(chǎn)帶來了方便，如有產(chǎn)品產(chǎn)出，其投資和生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)即自行承擔(dān)。可見，其主張的生產(chǎn)經(jīng)營成本與投資無法區(qū)分，經(jīng)營成本是其自愿承擔(dān)范圍。
第三，陳呈浴在相關(guān)訴訟中從未提及5.3補(bǔ)充協(xié)議及管轄問題，不合常理。內(nèi)蒙古自治區(qū)相關(guān)人民法院在審理陳呈浴與昌宇公司互為原被告的多起相關(guān)訴訟中，陳呈浴均未提及雙方曾簽訂有5.3補(bǔ)充協(xié)議，亦未就管轄法院提出異議，其雖解釋該5.3補(bǔ)充協(xié)議當(dāng)時(shí)無法找到，是多年后在清理個(gè)人物品時(shí)偶然發(fā)現(xiàn)，但其前后陳述發(fā)現(xiàn)地點(diǎn)不一，結(jié)合該補(bǔ)充協(xié)議相關(guān)內(nèi)容對雙方關(guān)系的重大影響，其解釋不合情理。
最后，5.3補(bǔ)充協(xié)議在形式上還存在甲方、乙方列法及明確協(xié)議份數(shù)的條款等與之前訂約習(xí)慣明顯差異的情況。
綜上，根據(jù)5.3補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容、形式及該補(bǔ)充協(xié)議的形成過程和再審?fù)彶槊麝惓试≡?strong>原審中隱瞞重大事實(shí)信息的不誠信行為，同時(shí)考慮昌宇公司一直否認(rèn)自行加蓋印章且不持有該協(xié)議之抗辯意見，本院對5.3補(bǔ)充協(xié)議相關(guān)內(nèi)容的真實(shí)性不予采信。
關(guān)于《鑒證報(bào)告》的采信及認(rèn)定問題。根據(jù)再審期間本院查明的事實(shí)，原審法院采信呼市中院審理陳呈浴訴昌宇公司合作經(jīng)營合同糾紛一案中委托興益會計(jì)師事務(wù)所出具的《鑒證報(bào)告》作為認(rèn)定陳呈浴實(shí)際損失的證據(jù)，存在如下問題：
第一，《鑒證報(bào)告》是陳呈浴申請呼市中院委托興益會計(jì)師事務(wù)所所作鑒證，因陳呈浴申請撤訴，呼市中院已對該案作出撤訴處理。本案原審期間，陳呈浴并未向原審人民法院提出有關(guān)損失鑒定申請，原審法院將陳呈浴提供的該《鑒證報(bào)告》作為鑒定意見予以質(zhì)證和認(rèn)定，違反《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條第一款之規(guī)定，屬適用法律錯(cuò)誤。同時(shí)，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條之規(guī)定，鑒定意見即使為原審法院依法委托，該鑒定意見在當(dāng)事人提出異議的情況下，原審法院亦應(yīng)通知鑒定人出庭作證，否則不能采信為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。
第二，本案《鑒證報(bào)告》屬投入費(fèi)用鑒證，不能作為認(rèn)定投資損失事實(shí)的依據(jù)。該《鑒證報(bào)告》在內(nèi)容上雖列明了陳呈浴開采期間開挖的土方量和石方量及各項(xiàng)費(fèi)用，但并未說明開挖的石方量中有商品荒料及形成多少商品荒料，即并未包含產(chǎn)品產(chǎn)出情況。根據(jù)2005年6月，昌宇公司委托山西省地質(zhì)科學(xué)研究所進(jìn)行的《內(nèi)蒙古和林格爾縣榆樹溝村花崗巖礦區(qū)普查地質(zhì)報(bào)告》及2005年9月8日內(nèi)蒙古科瑞房地產(chǎn)評估有限公司出具的《內(nèi)蒙古和林格爾縣榆樹溝村花崗巖礦區(qū)普查地質(zhì)報(bào)告評審意見書》，均認(rèn)為合作開采礦區(qū)礦體分布穩(wěn)定，覆蓋層或風(fēng)化層較薄，裸露地表，陳呈浴所采礦區(qū)的平均圖解荒料率為 25.03％。上述地質(zhì)普查報(bào)告及評審意見均為采礦的基本資料，陳呈浴作為合作采礦當(dāng)事人，對此應(yīng)該明知，其在履行相關(guān)開采協(xié)議期間并未提出異議。對此，本院予以采信。
昌宇公司主張《鑒證報(bào)告》所涉石方量中已有部分商品荒料產(chǎn)出，有一定可信性，且得到本院庭審查明事實(shí)的佐證，陳呈浴認(rèn)為沒有礦石產(chǎn)品產(chǎn)出，故意隱瞞重要案件事實(shí)，違背誠實(shí)信用的訴訟原則，對其陳述不予采信。再審期間，陳呈浴于2014年7月20日委托中國冶金地質(zhì)總局內(nèi)蒙古地質(zhì)勘查院所作《內(nèi)蒙古自治區(qū)和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦區(qū)覆蓋層調(diào)查報(bào)告》亦對礦區(qū)礦體的荒料率予以了調(diào)查，但該報(bào)告為陳呈浴單方委托，且勘測的是已經(jīng)開挖的礦坑，礦體因開采已經(jīng)破壞，無法予以認(rèn)證，對此，本院不予采信。綜上，本院認(rèn)為，原審根據(jù)上述《鑒證報(bào)告》認(rèn)定陳呈浴的投資損失，認(rèn)定事實(shí)和適用法律均有錯(cuò)誤，本院予以糾正。
(二)關(guān)于陳呈浴請求投資損失賠償有無事實(shí)和法律依據(jù)的問題。根據(jù)再審期間本院查明的事實(shí)，陳呈浴請求投資損失賠償無合同根據(jù)，亦無損失事實(shí)根據(jù)。第一，合同方面。根據(jù)雙方認(rèn)可的5.1協(xié)議，昌宇公司以其享有的采礦權(quán)與陳呈浴形成了合作開發(fā)礦山法律關(guān)系，該合作關(guān)系并不違背國家法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。陳呈浴認(rèn)為其與昌宇公司構(gòu)成礦山買賣合同關(guān)系及雙方買賣關(guān)系無效的主張，無事實(shí)和法律根據(jù)，本院不予支持。根據(jù)5.1協(xié)議約定的相關(guān)內(nèi)容，陳呈浴有組織實(shí)施采石生產(chǎn)和銷售產(chǎn)品的權(quán)利(第三條)，同時(shí)需自行解決生產(chǎn)、銷售活動的資金、人力、物力，承擔(dān)生產(chǎn)經(jīng)營中因自身原因引起的各項(xiàng)責(zé)任義務(wù)(第六條)；還具有保護(hù)礦山生態(tài)環(huán)境的義務(wù)、合理開采不得實(shí)施損壞開采的義務(wù)、按期給付礦山費(fèi)用補(bǔ)償金的義務(wù)等。另外，該協(xié)議第十條約定，“如乙方(陳呈浴)違反按期交付礦山費(fèi)用補(bǔ)償金之義務(wù)，甲方(昌宇公司)有權(quán)單方終止合同，造成的損失由乙方承擔(dān)”。根據(jù)2008年11月7日呼市中院作出的(2008)呼法民二終字第957號民事判決所查明的相關(guān)事實(shí)，陳呈浴在合作期間不僅違反協(xié)議有關(guān)保護(hù)生態(tài)環(huán)境、合理開采的義務(wù)，而且也自認(rèn)沒有按期給付昌宇公司2007年度礦山費(fèi)用補(bǔ)償金，據(jù)此，在5.1協(xié)議被法院判決解除后，根據(jù)上述協(xié)議之規(guī)定，應(yīng)自行承擔(dān)有關(guān)損失。
第二，損失事實(shí)方面。在原審、申請?jiān)賹弻彶榧霸賹復(fù)徶校惓试∫恢狈Q其在礦山開采期內(nèi)，只有投入沒有產(chǎn)品產(chǎn)出，即尚未產(chǎn)生任何收益，但在應(yīng)本院要求提供部分投資票據(jù)時(shí)，本院查明該部分票據(jù)包含部分(礦石)荒料生產(chǎn)、加工和銷售票據(jù)，其對此未予否認(rèn)，亦不能作出合理解釋。本院認(rèn)為，陳呈浴自行進(jìn)行礦石生產(chǎn)和銷售，亦承認(rèn)昌宇公司對礦石生產(chǎn)和銷售沒有任何參與，其舉出的有關(guān)投資票據(jù)不僅形式、內(nèi)容存在嚴(yán)重瑕疵從而導(dǎo)致投資認(rèn)定困難，根據(jù)其已有礦石生產(chǎn)和銷售的事實(shí)，是否具有投資損失，亦無證據(jù)予以充分支持。
同時(shí)，原審中，陳呈浴作為損失賠償?shù)恼埱笕瞬粌H未提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營票據(jù)，而且對其應(yīng)該掌握的票據(jù)前后表述不一，有時(shí)稱其有三麻袋票據(jù)，有時(shí)稱只是三小袋票據(jù)，有時(shí)稱票據(jù)在他人處不能取得，有時(shí)稱票據(jù)大部分丟失等。再審中，經(jīng)多次催告陳呈浴限期提交全部生產(chǎn)經(jīng)營票據(jù)，但其并未向本院補(bǔ)交。據(jù)此，陳呈浴請求投資損失賠償?shù)氖聦?shí)依據(jù)不足，本院不予支持。
綜上，最高法院判決：撤銷一、二審判決，駁回陳呈浴的訴訟請求。
]]>國人因“印”生“信”的觀念由來已久，故印章又稱“印信”。自1979年以來，國務(wù)院及有關(guān)主管機(jī)關(guān)相繼制發(fā)多部規(guī)范性文件對此加以規(guī)制（國務(wù)院在1979年頒布了《關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)和企業(yè)、事業(yè)單位印章的規(guī)定》，其后又在1993年和1999年進(jìn)行兩次修訂；而《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《社會團(tuán)體印章管理規(guī)定》、《民辦非企業(yè)單位印章管理規(guī)定》等也分別對不同性質(zhì)社會組織公章刻制及使用作出規(guī)定）。
作為世界上公章管理最為嚴(yán)格的國家，值得反思的一個(gè)問題是，我國或許也是異常公章（以偽造為代表，也包括公章使用不規(guī)范的情況）最為嚴(yán)重的國家之一。從民商事實(shí)踐看，公章基本上都直接、間接地牽涉乃至決定了有關(guān)法律行為以及其他法律事實(shí)的性質(zhì)和效力，故應(yīng)引起我們足夠的重視。本文以幾則最高法院案例裁判思路切入，擬對其中所涉相關(guān)問題做一梳理和剖析。
一、正本清源：備案公章具有公示效力。
要討論異常公章問題，首先需要界定何為正常公章。雖然我國法律、行政法規(guī)對公章備案并無明確規(guī)定（雖然公安部治安管理局曾在《印章治安管理辦法（草案）》中提出對企業(yè)公章實(shí)行年審制度，但該草案并未最終轉(zhuǎn)化為規(guī)范性法律文件），但是各地通常會根據(jù)地區(qū)實(shí)際情況以地方性法規(guī)、行政規(guī)章及主管機(jī)關(guān)規(guī)范性文件確定企業(yè)公章備案制度。我們認(rèn)為，既然我國實(shí)際存在公章備案制度，那么法律就有必要保護(hù)市場主體對備案公章的合理信賴，因此備案公章應(yīng)視為企業(yè)的正式公章。
我國的公章備案主要有兩種：一是公安備案，主要是企業(yè)在刻制公章過程中的備案（包括初刻、補(bǔ)刻和增刻備案等）；二是工商備案，主要是企業(yè)辦理工商手續(xù)時(shí)的備案，例如《深圳市企業(yè)登記管理規(guī)則》曾要求企業(yè)在辦理營業(yè)執(zhí)照時(shí)提供印章備案材料。
由于工商部門接受的企業(yè)備案資料較多，且通常不會對公章的真實(shí)性和一致性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，因此有時(shí)企業(yè)工商備案公章與公安備案公章并不一致，甚至可能在工商備案材料中出現(xiàn)多枚不同公章。但即便如此，當(dāng)事人基于備案公章公示效力而產(chǎn)生的信賴也應(yīng)予以保護(hù)。例如，在“彭良兵與中十冶集團(tuán)有限公司、廣西川惠皓鼎置業(yè)發(fā)展有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案”【案號：（2015）民申字第1748號】中，盡管工商材料中出現(xiàn)了五種不同印文的中十冶集團(tuán)印章，且均與中十冶集團(tuán)提供作為檢材的印文不符，但最高法院仍堅(jiān)持工商備案具有公示效力，故當(dāng)事人有充分理由相信工商備案材料中公章的真實(shí)性。
二、辨?zhèn)未嬲妫和ㄟ^舉證責(zé)任分配確定異常公章效力。
一般來說，異常公章使用主要表現(xiàn)為三種情形：一是企業(yè)自身使用除備案公章外的其他公章；二是企業(yè)以內(nèi)部章代替公章；三是他人偽造企業(yè)公章并使用。然而一旦發(fā)生糾紛，上述三種情形往往相互交雜，難分彼此，使案件審理變得相當(dāng)復(fù)雜。我們認(rèn)為，當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，客觀真實(shí)已無法重現(xiàn)，所以裁判者只能從法律真實(shí)中尋找解決之道。因此在認(rèn)定異常公章效力時(shí)，更重要的是利用證據(jù)規(guī)則，通過舉證責(zé)任分配辨?zhèn)未嬲妫唧w如下：
1、如公章所屬單位證明爭議公章與備案公章不一致，則主張爭議公章真實(shí)一方應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
證據(jù)法的基本原則是“誰主張、誰舉證”，故當(dāng)各方就公章真實(shí)性存在爭議時(shí)，應(yīng)由主張公章真實(shí)一方首先承擔(dān)舉證責(zé)任。但此時(shí)的舉證責(zé)任不宜過重，否則可能增加交易成本，損害交易效率，甚至影響市場活力。因此，主張公章真實(shí)一方只需證明其有理由相信爭議公章真實(shí)，即可將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至對方。
此時(shí)，如公章所屬單位證明爭議公章與備案公章不一致，則可使舉證責(zé)任再次反轉(zhuǎn)，由主張爭議公章真實(shí)一方繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，在“龍口市遇家建筑工程有限公司、龍口市復(fù)興機(jī)械有限公司為與中國農(nóng)業(yè)銀行龍口市支行、煙臺紹宇汽車股份有限公司、龍口市農(nóng)技中心專用肥料試驗(yàn)廠、山東復(fù)興集團(tuán)公司承兌匯票墊付款、保證擔(dān)保借款合同糾紛案”【案號：（2001）民二終字第91號】中，最高法院認(rèn)為，由于遇家公司和機(jī)械公司提供的龍口市工商局文件證明兩家公司一直使用備案的惟一一枚公章，故龍口農(nóng)行應(yīng)對兩家公司曾使用爭議公章負(fù)有舉證責(zé)任。
2、如主張爭議公章真實(shí)一方證明公章所屬單位知曉或曾使用該章，即使?fàn)幾h公章與備案公章不一致，也應(yīng)認(rèn)可其效力。
在實(shí)務(wù)中，企業(yè)使用多枚公章的情況并不少見。由于我國法律并未要求企業(yè)只能以備案公章簽訂合同，因此即使?fàn)幾h公章與備案公章不一致，也不能直接否認(rèn)爭議公章的效力。此時(shí)，只要證明公章所屬企業(yè)知曉或曾使用爭議公章，則表明其認(rèn)可這枚公章，進(jìn)而使其具有與備案公章相同的法律效力。簡言之，知曉或使用行為可使公章由假變真。
在“汪天雄與重慶群洲實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司、朱惠德建設(shè)工程施工合同糾紛案”【案號：（2016）最高法民申255號】中，雖然已有生效刑事判決書認(rèn)定合同公章是偽造，但是最高法院認(rèn)為，重慶群洲公司對假公章的存在、使用是知曉的，由于其明知該公章存在并使用而未采取措施防止相對人的利益損害，故判令其對加蓋偽造公章的合同承擔(dān)責(zé)任。
需要特別注意的是，關(guān)于知曉或使用能否導(dǎo)致假章變成真章，最高法院也曾有過不同的裁判思路。例如，在“中國出口商品基地建設(shè)總公司為與被上訴人中國建設(shè)銀行上海市浦東分行、上海中益國際貿(mào)易發(fā)展有限公司借款合同糾紛案”【案號：（2001）民二終字第155號】中，最高法院曾提出兩種限制：一是即使公司知道有人在交易中使用其偽造公章并對該交易行為予以認(rèn)可，其效力也僅及于該特定事務(wù)；二是如果在簽訂合同時(shí)不知該偽造公章曾使用，則事后不可以此主張假章變真章。當(dāng)然，本案下判至今已有十余年，其裁判思路是否還能適應(yīng)當(dāng)前的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境或許還有待討論。
3、如主張爭議公章真實(shí)一方證明使用該章符合交易習(xí)慣，即使是企業(yè)內(nèi)部印章，也應(yīng)認(rèn)可其效力。
除法定名稱章、合同專用章、財(cái)務(wù)專用章外，許多企業(yè)也會為內(nèi)部機(jī)構(gòu)刻制印章，其中最常見的就是項(xiàng)目部印章。因此，內(nèi)部印章是否與公章具有同等效力，就成為許多案件的爭議焦點(diǎn)。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)對外簽訂合同時(shí)只能使用法定名稱章或合同專用章，否則不產(chǎn)生公章效力。但是，法院在個(gè)案中通常不會如此簡單化處理。例如，在“陳文清與汕頭市達(dá)濠建筑總公司買賣合同糾紛案”【案號：（2015）民抗字第2號】中，原告依據(jù)加蓋被告分公司項(xiàng)目部公章的借條提起訴訟，最高檢察院認(rèn)為項(xiàng)目部作為分公司的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立的法律地位，因此該印章從表面形式上即可體現(xiàn)出法律地位的欠缺，相對人應(yīng)進(jìn)行更為審慎的核查。但是最高法院認(rèn)為，小型工程項(xiàng)目建設(shè)工地實(shí)際負(fù)責(zé)施工的項(xiàng)目部在工程所需建材的正常數(shù)量與價(jià)格范圍內(nèi)收取建材并以項(xiàng)目部名義向供貨方出具收據(jù)欠條等字據(jù)，符合交易習(xí)慣，因此在本案中該項(xiàng)目部印章能夠產(chǎn)生與公章相同的法律效力，當(dāng)事人無需另外進(jìn)行核查。需要注意的是，使用場景對判斷企業(yè)內(nèi)部印章效力意義重大，如果使用場景顯著有違常理，則應(yīng)要求相對人承擔(dān)更慎重的審查義務(wù)。
三、因人而異，蓋章人的身份對判斷公章效力影響重大。
公章不會說話，更何況偽造公章的手段也日益高明，有時(shí)的確很難對公章的真?zhèn)巫鞒雠袛啵@時(shí)就要著重審查蓋章人的身份，因?yàn)樯w章人的身份對判斷公章效力影響重大，具體如下：
1、如構(gòu)成職務(wù)行為，企業(yè)法定代表人、代理人使用假章，可產(chǎn)生與真章同等效力。
《合同法》第32條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。《民法通則》第43條規(guī)定：企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。由此可知，企業(yè)法定代表人、代理人在履行職務(wù)行為時(shí)的簽字或蓋章均可使合同成立，此時(shí)印章真實(shí)與否已不重要。例如，在“陽朔一尺水實(shí)業(yè)投資開發(fā)有限公司、王杰與陽朔一尺水實(shí)業(yè)投資開發(fā)有限公司、王杰等民間借貸糾紛案”【案號：（2016）最高法民申206號】中，雖然涉案多份合同上加蓋的公章與一尺水公司使用的公章樣本不一致，但因?yàn)樯w章人是該公司的法定代表人，因此最高法院認(rèn)為相對人有理由相信該法定代表人履行職務(wù)行為的真實(shí)性。
2、如構(gòu)成表見代理，無代理權(quán)的人使用假章，也可產(chǎn)生與真章同等效力。
《合同法》第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
在“廣西桂資拍賣有限公司與廣西三益拍賣有限責(zé)任公司合作合同糾紛案”【案號：（2013）民提字第140號】中，最高法院認(rèn)為，由于涂江寧是桂資公司的股東，代表桂資公司在《聯(lián)合拍賣協(xié)議書》上簽字，并曾以三益公司名義與燁達(dá)公司訂立協(xié)議以促使燁達(dá)公司代繳本應(yīng)由桂資公司代三益公司繳納的840萬元保證金，后又與桂資公司共同向三益公司出具承諾書表示對二者以三益公司名義對外承諾的行為共同承擔(dān)責(zé)任，因此三益公司有理由相信涂江寧在《補(bǔ)充條款》上簽字系經(jīng)桂資公司授權(quán)所為，基于此，盡管《補(bǔ)充條款》上加蓋的雙方印章印文均在真實(shí)性上存疑，但仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《補(bǔ)充條款》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示。
在“合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司、青海華瑞物資有限公司與合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司、青海華瑞物資有限公司等買賣合同糾紛案”【案號：（2015）民申字第1620號】中，最高法院也同樣認(rèn)為，劉建民對外簽訂合同的行為構(gòu)成表見代理，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由鑫豐公司承擔(dān)，而公章具體的刻制、加蓋問題對案件并無實(shí)質(zhì)性影響。
四、民刑交叉，涉章犯罪對企業(yè)民事責(zé)任及民事程序的影響。
1、即使涉章犯罪導(dǎo)致民事合同無效，企業(yè)也可能因有過錯(cuò)承擔(dān)部分民事責(zé)任。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第5條2款規(guī)定：行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯(cuò)，且該過錯(cuò)行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間具有因果關(guān)系的，單位對該過錯(cuò)行為所造成的損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，即使涉章犯罪導(dǎo)致民事合同無效，公章所屬企業(yè)也未必能夠完全脫身。例如，在“興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機(jī)場股份有限公司借款合同糾紛案”【案號：（2008）民二終字第124號】中，最高法院認(rèn)為，雖然案涉基本授信合同及相關(guān)貸款合同，均為以合法的形式掩蓋非法目的的無效合同，但因興業(yè)銀行廣州分行在本案所涉貸款過程中具有過錯(cuò)，深圳機(jī)場公司和興業(yè)銀行廣州分行應(yīng)根據(jù)各自的過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
2、即使涉章犯罪導(dǎo)致民事合同無效，民事審理程序也未必中止。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定：人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。但在司法實(shí)務(wù)中，法院對中止民事程序的審查非常嚴(yán)格。例如，最高法院民二庭庭長楊臨萍法官在《當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》中就強(qiáng)調(diào)，要注意區(qū)分商事案件法律事實(shí)與刑事訴訟所涉法律事實(shí)是否相同而采取不同的處理方式。在“中能源建設(shè)集團(tuán)有限公司、廣東省電白縣第四建筑工程公司等與郴州市金江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛案”【案號：（2015）民申字第3265號】中，雖然存在偽造公章行為，但是最高法院認(rèn)為，在現(xiàn)有證據(jù)能夠認(rèn)定中能源公司應(yīng)對夏青云的行為承擔(dān)責(zé)任的情況下，夏青云偽造公章的行為是否涉嫌犯罪不影響本案的審理，因此無需中止審理。
總之，討論異常公章效力，目的是為了判斷法律行為及相關(guān)法律事實(shí)的性質(zhì)和效力。因此，公章固然重要，也只是考慮的因素之一，還應(yīng)當(dāng)從行為人、交易場景及交易事項(xiàng)等多方面綜合判斷，并在保護(hù)善意交易相對方和公章所屬單位間尋找平衡。
來源：天同訴訟圈，作者：石睿
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1、有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事和法人代表必須是同一人嗎？
答：《公司法、有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事和法人代表必須是同一人嗎？》第十三條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。”
由此可見，法定代表人不一定是執(zhí)行董事，可以是不同的人擔(dān)任。
2、執(zhí)行董事跟董事長又有什么區(qū)別？
答：《公司法》第四十五條規(guī)定：“有限責(zé)任公司設(shè)董事會，其成員為三人至十三人；但是，本法第五十一條另有規(guī)定的除外。……董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。”
第五十一條規(guī)定：“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。”
簡單的說，一般有限公司都要設(shè)立董事會，董事會要設(shè)立董事長，而人數(shù)少規(guī)模小的公司可不設(shè)董事會，只設(shè)一個(gè)董事，就是執(zhí)行董事。同一家公司是不可能同時(shí)存在董事長和執(zhí)行董事的。
3、同一個(gè)自然人是否只能擔(dān)任一家公司的法人代表？
答：我國《公司法》并未限制同一個(gè)自然人擔(dān)任多家公司的法定代表人。
4、同一個(gè)人 100% 持股的法人身份是否可以存在于多家公司？
答：個(gè)人100%持股即一人有限公司。
《公司法》第五十八條規(guī)定：“本法所稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或第五十九條規(guī)定：“一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。”
由此可見，一個(gè)自然人不能以100%持股法人的身份存在于多家公司。
5、公司一般用到哪些印章？它們的作用與法律效力如何？
答：公司印章主要包括公章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章、法人私章這集中，需根據(jù)相關(guān)規(guī)定到工商、公安、開戶銀行備案或預(yù)留印鑒。
公司公章，是功能較全面的印章，稅務(wù)登記，各種行政文書，證明與合同都可用此章用印。
財(cái)務(wù)專用章，用于銀行的各種憑據(jù)、匯款單、支票等的用印，及財(cái)務(wù)相關(guān)文書材料中。
合同專用章，用于合同簽訂。
法人私章（非公司印章），通常用在注冊公司、企業(yè)基本戶開戶、支票背書的用印。
在效力方面，公司各印章的效力都是一樣的，都代表公司意志，但是如果某種專用印章出現(xiàn)在不屬于其使用用途中，如合同專用章用于支票用印，則效力會產(chǎn)生瑕疵。
6、開辦一個(gè)電子商務(wù)網(wǎng)站需要什么樣的牌照？
答：如果是B2C網(wǎng)站的話只要是普通網(wǎng)站的備案號就可以，不是強(qiáng)制性要ICP的，按照國家的法規(guī)解讀，網(wǎng)上賣東西屬于線下交易，所謂經(jīng)營性是指網(wǎng)站本身是否有收費(fèi)服務(wù)，B2C網(wǎng)站本身是免費(fèi)的。如果本身具有收費(fèi)服務(wù)的經(jīng)營性網(wǎng)站，則需要辦理ICP，否則屬于非法經(jīng)營。申請ICP經(jīng)營許可證需注冊資本達(dá)到100萬以上。
7、幾個(gè)朋友合伙創(chuàng)業(yè)，如何分配股權(quán)？初創(chuàng)公司幾個(gè)投資人，各占多少股份合適？
答：法律上并沒有強(qiáng)制性規(guī)定，可自由協(xié)商確定，這種情況下的共同創(chuàng)始人之間的股份分配，大多數(shù)時(shí)候并不是按照出資額、技術(shù)和智慧成果來進(jìn)行權(quán)衡的。這些技術(shù)性因素不是全部，甚至是次要的。
有的團(tuán)隊(duì)非常注意這些分配股權(quán)要素，事后依然出現(xiàn)了分崩離析；有的團(tuán)隊(duì)是拍腦袋決定的股權(quán)分配，但是一直團(tuán)結(jié)到勝利的最后一刻。由此可見人的因素是最重要的。團(tuán)隊(duì)分配股權(quán)，根本上講是要讓創(chuàng)始人在分配和討論的過程中，從心眼里感覺到合理、公平，從而事后甚至是忘掉這個(gè)分配而集中精力做公司。這是最核心的，也是創(chuàng)始人容易忽略的。因此提一個(gè)醒，再復(fù)雜、全面的股權(quán)分配分析框架和模型顯然有助于各方達(dá)成共識，但是絕對無法替代信任的建立。希望創(chuàng)始人能夠開誠布公的談?wù)撟约旱南敕ê推谕魏蜗敕ǘ际呛侠淼模灰A得你創(chuàng)業(yè)伙伴的由衷認(rèn)可。
8、有限責(zé)任公司多人出資建立，股東之一與其他股東發(fā)生分歧，希望退出，其余股東應(yīng)該如何處理？
答：首先，公司法規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。因此一般情況下可通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實(shí)現(xiàn)退出。《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
同時(shí)公司法還規(guī)定，在一些特殊情況下，對股東會的決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：
（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；
（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；
（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。
9、天使投資、VC、PE 介入企業(yè)的節(jié)點(diǎn)是什么樣的？分別起什么作用？
答：天使投資：公司初創(chuàng)、起步期，還沒有成熟的商業(yè)計(jì)劃、團(tuán)隊(duì)、經(jīng)營模式，很多事情都在摸索，所以，很多天使投資都是熟人、朋友，基于對人的信任而投資。熟人、朋友做天使投資人，他的作用往往只是幫助創(chuàng)業(yè)者獲得啟動資金；而成熟的天使投資人或者天使投資機(jī)構(gòu)的投資，則除了上面的作用外，還會幫助創(chuàng)業(yè)者尋找方向、提供指導(dǎo)（包括管理、市場、產(chǎn)品各個(gè)方面）、提供資源和渠道。
VC：公司發(fā)展中早期，有了比較成熟的商業(yè)計(jì)劃、經(jīng)營模式，已經(jīng)初見盈利的端倪，有的VC還會要求已經(jīng)有了盈利或者收入達(dá)到什么規(guī)模。VC在這個(gè)時(shí)候進(jìn)入非常關(guān)鍵，可以起到為公司提升價(jià)值的作用，包括能幫助其獲得資本市場的認(rèn)可，為后續(xù)融資奠定基礎(chǔ)；使公司獲得資金進(jìn)一步開拓市場，尤其是最需要燒錢的時(shí)候；提供一定的渠道，幫助公司拓展市場。
PE：一般是Pre-IPO時(shí)期，公司發(fā)展成熟期，公司已經(jīng)有了上市的基礎(chǔ)，達(dá)到了PE要求的收入或者盈利。通常提供必要的資金和經(jīng)驗(yàn)幫助完成IPO所需要的重組架構(gòu)，提供上市融資前所需要的資金，按照上市公司的要求幫助公司梳理治理結(jié)構(gòu)、盈利模式、募集項(xiàng)目，以便能使得至少在1-3年內(nèi)上市。這個(gè)時(shí)候選擇PE需要謹(jǐn)慎，沒有特別聲望或者手段可以幫助公司解決上市問題的PE或者不能提供大量資金解決上市前的資金需求的PE，就不是特別必要了。
10、天使投資人一般占創(chuàng)業(yè)公司多少股權(quán)？
答：天使投資一般不會要求控股，10%左右是一般尺度，小于5%或大于30%是出現(xiàn)概率較低的情形。
11、企業(yè)和 VC 是簽對賭協(xié)議好還是不簽好，為什么？
答：有利有弊，對賭協(xié)議雖然可以在一定程度上規(guī)避商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，但如果在境內(nèi)上市，證監(jiān)會已經(jīng)明確上市時(shí)間對賭、股權(quán)對賭協(xié)議、業(yè)績對賭協(xié)議、董事會一票否決權(quán)安排、企業(yè)清算優(yōu)先受償協(xié)議等五類PE對賭協(xié)議，是IPO審核的禁區(qū)。證監(jiān)會的審核口徑認(rèn)為帶有此類對賭協(xié)議的申請人，在發(fā)行審核期間甚至在掛牌上市后相當(dāng)長的期限內(nèi)，其股權(quán)結(jié)構(gòu)將長期處于不確定狀態(tài)，也違反了我國公司法同股同權(quán)的立法精神。從實(shí)踐來看，如果存在對賭條款，都需要在清理之后或履行完畢之后才能向證監(jiān)會上報(bào)IPO材料。
2012年12月，最高院對海富投資訴甘肅世恒案做出終審判決，否認(rèn)了股東與公司之間損害公司及公司債權(quán)人利益的對賭條款的法律效力，僅認(rèn)可了股東與股東之間對賭條款的合法有效性。
12、VC 做的盡職調(diào)查一般包括哪些問題？
答：一般會從公司基本情況、出資事項(xiàng)、股東及董監(jiān)高構(gòu)成、轉(zhuǎn)股事項(xiàng)、業(yè)務(wù)經(jīng)營、重大合同、重要產(chǎn)權(quán)、稅務(wù)、勞動人事、重要糾紛仲裁訴訟等方面入手調(diào)查。對其中體現(xiàn)的重大問題進(jìn)行調(diào)查和謹(jǐn)慎分析。
13、跟天使投資人簽協(xié)議，與跟風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)簽協(xié)議有什么不同，有哪些注意事項(xiàng)？
答：在任何階段的任何投資人簽協(xié)議都沒有本質(zhì)上的不同，都是做交易，某些老練的天使投資人比新創(chuàng)的風(fēng)險(xiǎn)投資更像風(fēng)險(xiǎn)投資。一般來說，個(gè)人天使投資人沒有能力也沒有想法控制公司。而持股比例較高的風(fēng)險(xiǎn)投資不僅會派出董事、財(cái)務(wù)人員，對公司事務(wù)的參與程度更深，在極端情況下甚至有可能接管公司，更換管理層。
相對主要是提供啟動資金的天使投資來說，風(fēng)險(xiǎn)投資應(yīng)該能帶來更多的資源，而不只是錢。如果風(fēng)投對創(chuàng)始人有一些特別的承諾以換取低價(jià)入股（比如動用其全球的專家資源），也需要落實(shí)在合約上。
天使投資人多是“不熟不投”，和創(chuàng)始人有一定的私人交情和互信，投資合同往往不會特別繁瑣，雙方連律師都不一定請。風(fēng)險(xiǎn)投資是職業(yè)的機(jī)構(gòu)投資者，又拿的是別人的錢投資，合同會繁瑣到像一座巨大的法律迷宮，雙方都需要專業(yè)的律師協(xié)助。
14、創(chuàng)業(yè)公司如果進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)？
答：一般有三種方式：
① 股權(quán)購買：公司現(xiàn)有股東拿出部分股權(quán)出讓給被激勵(lì)者，被激勵(lì)者需要用貨幣或知識產(chǎn)權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)交換獲得股權(quán)。被激勵(lì)者購買股權(quán)的資金來源主要是被激勵(lì)者工資、獎金、分紅抵扣或直接出資以及企業(yè)資助等。被激勵(lì)者獲得是完整的股權(quán)，擁有股權(quán)所具有的所有權(quán)、表決權(quán)、收益權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和繼承權(quán)，該購買股權(quán)的價(jià)格可以是買賣雙方認(rèn)可的任何價(jià)格。為了穩(wěn)定優(yōu)秀的人才，防止競爭對手惡意爭奪人才，在購買之外另設(shè)置一定的條件，如果被激勵(lì)者沒有滿足這些條件，那么股東有權(quán)回購。這樣不致使公司和股東造成很大的傷害。
② 期股：公司現(xiàn)有股東附條件的一次性或分期給予被激勵(lì)者一定數(shù)額股份的分紅權(quán)和表決權(quán)，被激勵(lì)者按事先約定的價(jià)格用所得紅利分若干年購買這部分虛股，將之轉(zhuǎn)化為實(shí)股（即“行權(quán)”）。被激勵(lì)者所得分紅如果不足以支付購買虛股所需要的資金，則可以另行籌措資金，補(bǔ)足購買虛股的資金，無力購買部分可以放棄行權(quán)。款項(xiàng)支付以后，相對應(yīng)的虛股轉(zhuǎn)化為實(shí)股。被激勵(lì)者對虛股擁有分紅權(quán)和表決權(quán)，沒有所有權(quán)和處置權(quán)；對實(shí)股擁有完整所有權(quán)。虛股不以被激勵(lì)者的名義進(jìn)行股東登記，實(shí)股以被激勵(lì)者名義進(jìn)行股東登記。
③虛擬股權(quán)：公司現(xiàn)有股東附條件的授予被激勵(lì)者一定數(shù)額的虛擬的股權(quán)，被激勵(lì)者不需出資，享受公司價(jià)值的增長，利益的獲得需要公司支付，不需要股權(quán)的退出機(jī)制，但是被激勵(lì)者沒有虛擬股票的表決權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和繼承權(quán)，只有分紅權(quán)。被激勵(lì)者離開公司將失去繼續(xù)分享公司價(jià)值增長的權(quán)利；公司價(jià)值下降，被激勵(lì)者將得不到收益；績效考評結(jié)果不佳將影響到虛擬股份的授予和生效。
15、需要跟創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)的成員簽訂勞動合同嗎？
答：從法律層面分析考慮，無論是公司的管理者還是普通員工，都屬于勞動者，而用人單位則是作為法人的公司本身，法律規(guī)定用人單位應(yīng)與每個(gè)勞動者都簽訂勞動合同，這是強(qiáng)制性規(guī)定，沒有例外。
16、哪些情況下用人單位可以單方面解除勞動合同，是否應(yīng)該支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如何計(jì)算賠償額度？
答：a.勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；
(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；
(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
(四)勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
(六)被依法追究刑事責(zé)任的。
在上述情況下與勞動者解除勞動合同的，無需支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
b.有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個(gè)月工資后，可以解除勞動合同：
(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
(三)勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。”
在這種情況下解除合同的，如果不提前30日通知，就要額外支付一個(gè)月的代通知費(fèi)。同時(shí)在這種情況下與勞動者解除合同的，還需要支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
c.有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告，可以裁減人員：
(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；
(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；
(三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
(四)其他因勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
在這種情況下與勞動者解除合同的，需要支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算方法是統(tǒng)一的，即按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
除上述abc三種情形外，不得違法解除合同，否則要按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償二倍的標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金。
17、勞動合同與勞務(wù)合同有哪些區(qū)別？
答：主要體現(xiàn)在：(1)主體資格不同。勞動合同的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個(gè)人，勞動合同的主體不能同時(shí)都是自然人;勞務(wù)合同的主體雙方當(dāng)事人可以同時(shí)都是法人、組織、公民，也可以是公民與法人、組織。
(2)主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。勞動合同的雙方主體間不僅存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度等，成為用人單位的內(nèi)部職工。但勞務(wù)合同的雙方主體之間只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，勞動者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報(bào)酬，各自獨(dú)立、地位平等。
(3)主體的待遇不同。勞動關(guān)系中的勞動者除獲得工資報(bào)酬外，還有保險(xiǎn)、福利待遇等;而勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動報(bào)酬。
(4)報(bào)酬的性質(zhì)不同。因勞動合同的履行而產(chǎn)生的勞動報(bào)酬，具有分配性質(zhì)，體現(xiàn)按勞分配的原則，不完全和不直接隨市場供求隋況變動，其支付形式往往特定化為一種持續(xù)、定期的工資支付;因勞務(wù)合同而取得的勞動報(bào)酬，按等價(jià)有償?shù)氖袌鲈瓌t支付，完全由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，是商品價(jià)格的一次性支付，商品價(jià)格是與市場的變化直接聯(lián)系的。
(5)用人單位的義務(wù)不同。勞動合同的履行貫穿著國家的干預(yù)，為了保護(hù)勞動者，《勞動法》給用人單位強(qiáng)制性地規(guī)定了許多義務(wù)，如必須為勞動者交納社會保險(xiǎn)、用人單位支付勞動者的工資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等，這些必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。勞務(wù)合同的雇主一般沒有上述義務(wù)，當(dāng)然雙方可以約定上述內(nèi)容，也可以不存在上述內(nèi)容。
(6)適用的法律不同。勞務(wù)合同主要由民法、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，而勞動合同則由勞動法和勞動合同法規(guī)范調(diào)整。
(7)受國家干預(yù)程度不同。勞動合同的條款及內(nèi)容，國家常以強(qiáng)制性法律規(guī)范來規(guī)定。如勞動合同的解除，除雙方當(dāng)事人協(xié)商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規(guī)定的條件等。勞務(wù)合同受國家干預(yù)程度低，除違反國家法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定外，在合同內(nèi)容的約定上主要取決于雙方當(dāng)事人的意思自治，由雙方當(dāng)事人自由協(xié)商確定。
(8)違反合同產(chǎn)生的法律責(zé)任不同。勞動合同不履行、非法履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事上的責(zé)任，而且還有行政上的責(zé)任，如用人單位支付勞動者的工資低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，勞動行政部門責(zé)令用人單位限期補(bǔ)足低于標(biāo)準(zhǔn)部分的工資，拒絕支付的，勞動行政部門同時(shí)還可以給用人單位警告等行政處分。勞務(wù)合同所產(chǎn)生的責(zé)任只有民事責(zé)任違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，不存在行政責(zé)任。
(9)糾紛的處理方式不同。勞動合同糾紛發(fā)生后，應(yīng)先到勞動機(jī)關(guān)的勞動仲裁委員會仲裁，不服的在法定期間內(nèi)才可以到人民法院起訴，勞動仲裁是前置程序;但勞務(wù)合同糾紛出現(xiàn)后可以訴訟，也可以經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商解決。
(10)勞動力的支配權(quán)不同。在勞動合同關(guān)系中，勞動力的支配權(quán)，歸掌握生產(chǎn)資料的用人單位行使，雙方形成管理與被管理者的隸屬關(guān)系;在勞務(wù)合同關(guān)系中則由勞務(wù)提供方自行組織和指揮勞動過程。
18、防止核心員工跳槽帶走商業(yè)秘密的措施有哪些？
答：可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。
對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位還可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，約定競業(yè)限制的范圍、地域、期限等。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。
需要注意的是，簽署競業(yè)條款的，在解除或者終止勞動合同后，用人單位應(yīng)在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。且競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制期限不得超過兩年。
另需提醒一點(diǎn)，競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)在訂立勞動合同或續(xù)簽勞動合同時(shí)就簽署約定，這樣才能規(guī)范員工離職后的行為，如果選擇在員工離職前再簽署，則完全憑員工自愿，可以選擇不與單位簽署也是合法的。
簽署競業(yè)禁止協(xié)議，限制其到競爭對手公司工作，雖然可以較大限度地限制商業(yè)秘密流失到競爭對手處，然而單純的法律措施在中國很難有效的保護(hù)商業(yè)秘密。對核心員工而言更有效的方法是以經(jīng)濟(jì)手段保護(hù)商業(yè)秘密，主要包括：
（1）對掌握商業(yè)秘密的核心員工給予較優(yōu)厚的工資和獎金待遇；
（2）長期勞動合同防止員工跳槽。這要搭配第一點(diǎn)一起使用，使得員工由于收益長期化待遇而不愿輕易辭職；
（3）允許掌握商業(yè)秘密的員工擁有一部分股權(quán)，并規(guī)定這部分股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，將公司利益和員工個(gè)人利益綁定。
19、競業(yè)禁止協(xié)議和保密協(xié)議有什么不同？
答：保密協(xié)議并不禁止保密義務(wù)人從事競爭業(yè)務(wù)，僅僅明確約定其違反保密義務(wù)的違約責(zé)任，因此無須用人單位支付保密費(fèi)為前提；而競業(yè)禁止協(xié)議不僅要求離職員工對其所知悉的商業(yè)秘密保密，而且在最長不超過兩年內(nèi)禁止從事同類競爭業(yè)務(wù)，但可以獲得公司支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
20、如果注冊商標(biāo) XXX，是否對域名 XXX.com 等域名擁有所有權(quán)？
答：享有XXX注冊商標(biāo)專用權(quán)，并不必然擁有相同的域名的所有權(quán)。如果商標(biāo)不是馳名商標(biāo)，那對與商標(biāo)相同的域名沒有所有權(quán)，仍需申請注冊；如果商標(biāo)是馳名商標(biāo)，而域名擁有者屬惡意注冊，可以通過仲裁或訴訟取得該域名。
21、商標(biāo)被同類經(jīng)營范圍的公司搶注了，應(yīng)該怎么辦？
答：首先要有證據(jù)能夠證明自己的使用是在先的，為此投入了大量人力、財(cái)力，并且在行業(yè)內(nèi)有一定知名度等等，而對方系惡意搶注行為。如果被搶注的商標(biāo)現(xiàn)在處于三個(gè)月的公告期內(nèi)，那么盡快對其提出商標(biāo)異議，阻止他人取得商標(biāo)注冊證；如果商標(biāo)已經(jīng)取得注冊證，在五年內(nèi)對其提出商標(biāo)爭議。兩種程序分別向國家商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會提出。
22、專利對于國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)或者軟件創(chuàng)業(yè)公司重要嗎？
答：短期不重要，但未來發(fā)展必不可少。
剛創(chuàng)業(yè)的技術(shù)型公司，最大的問題是生存，從這個(gè)角度，申請專利，尤其是海外專利，花費(fèi)較大，貌似有點(diǎn)雞肋，而且專利總的來說不是互聯(lián)網(wǎng)或軟件公司的競爭優(yōu)勢來源，因?yàn)檫@種公司的勝出靠的是執(zhí)行能力、產(chǎn)品推向市場的速度、產(chǎn)品更新速度、用戶體驗(yàn)、和沒有短板。但考慮到公司的發(fā)展，要建立一定的競爭壁壘，那申請專利是必須的。尤其對大型公司來講，專利即可用來進(jìn)攻，又可用來防御，遇到重要的特性繞不過去，還可以談判交換授權(quán)。對國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)公司來說，即使從防御的角度考慮，還是要多多申請專利的。作為軟件軟件企業(yè)而言在成為侵權(quán)糾紛的被告時(shí)，專利可以用來反訴，進(jìn)行自我保護(hù)。
23、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的哪些技術(shù)和設(shè)計(jì)可以申請專利？
答：專利申請對技術(shù)沒有種類限制，在中國可以授予專利權(quán)的客體包括發(fā)明專利、實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品一般涉及計(jì)算機(jī)程序，與實(shí)體產(chǎn)品無關(guān)，通常申請發(fā)明專利。發(fā)明主要針對產(chǎn)品或方法進(jìn)行改進(jìn)，這種申請既可以從方法的角度來處理，也可以從非實(shí)體產(chǎn)品的角度來處理。專利法規(guī)定，不授予專利權(quán)的客體包括智力活動的規(guī)則方法。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中，經(jīng)常會包含在算法上的改進(jìn)，如果只是以算法本身去申請專利，往往會因?yàn)檫@個(gè)原因被駁回，需要經(jīng)過處理之后再遞交申請。
互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品在設(shè)計(jì)方面也可以專利，不過純粹的UI設(shè)計(jì)很難申請，如果和一些后臺功能結(jié)合的設(shè)計(jì)就比較容易申請專利。
24、設(shè)計(jì)人員的稿件屬于公司所有還是個(gè)人所有？
答：由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者。公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除約定著作權(quán)由法人享有之外，著作權(quán)應(yīng)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。
25、公司發(fā)展到什么階段就需要成立法務(wù)部了？
答：成立法務(wù)部一定都是規(guī)模較大的公司，但是公司無論大小都會解除到法律事務(wù)，并應(yīng)該有具備一定專業(yè)法律知識的人負(fù)責(zé)處理相關(guān)的事情，比如公司初期的文件合同的起草整理、合同審批、勞動關(guān)系的處理等等。創(chuàng)業(yè)公司在初期可以考慮將這部分法務(wù)內(nèi)容外包出去，交給有專業(yè)資質(zhì)的團(tuán)隊(duì)去做，這樣既能節(jié)約運(yùn)營成本，又能保障日常法律問題得到及時(shí)解決。
作者：德衡律師事務(wù)所合伙人孫元熙
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