父母為子女購房出資，究竟是贈與還是借貸？如果說是贈與，但是款項如此巨大，雙方通常也沒有贈與協議，就因為是父母子女關系便認為是贈與，對父母好像也不太公平。而如若說是借貸，雙方之間又往往沒有相關借款協議或借條等。類似的爭議長期存在，采用前述兩種觀點的案例都有。今天，筆者便分享一篇，法院基于公平原則，判定父親給女兒購房的出資構成借款，女兒應當返還的案例。

案情簡介：

2019年，小范以250萬將上述房產出售。

現老范起訴小范，要求小范返還此前出資的80萬元。

一審法院依據雙方轉賬記錄及經濟能力等，判決小范返還老范80萬元。

小范不服，提起上訴。

二審佛山中院觀點：

經查，老范與小范是父女關系，老范為小范購房支出了80萬元，老范主張雙方是借貸合同關系，小范則辯稱雙方是贈與合同關系。訴訟中，老范未能提交借條、借據、欠條、借款合同等證據，小范也未能提交贈與合同方面的證據，雙方均無法證明其主張。

現實生活中，基于父母與子女之間的親情，既存在父母為子女購房而無償資助的情形，也存在子女向父母借款購房而無需出具借條的情形，上述兩種情形均普遍存在，故無法依照日常生活經驗法則根據雙方之間特殊的身份關系推定本案的法律關系。

在此情況下，本案應根據《中華人民共和國民法總則》第六條“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務?！钡囊幎ㄟm用民法的公平合理原則，基于該原則，本案認定雙方是借貸合同關系更為公平合理，理由在于：老范是向他人籌款為剛大學畢業的女兒小范出資購房，而小范于2012年以95萬元的價格購房后于2019年以250萬余元的價格出售，況且老范并未請求小范支付利息，可見小范通過無償使用老范向他人籌集的資金已經獲得了100余萬元的巨額收益，從雙方的上述損益情況分析，認定本案雙方是借貸合同關系并支持老范關于小范還款的請求顯然更為公平合理，否則將造成雙方利益嚴重失衡，對老范有失公允。

另說明，尊老愛幼是我國的傳統美德，人民司法應予大力提倡；父母與子女之間，是血濃于水的親情，所謂“為人父母天下至善；為人子女天下大孝”，父母為子女出資購房固然是“愛幼”和“至善”的體現，但子女對父母多加體恤、回報也是“尊老”和“大孝”的應有之義。

時間：2017年11月1日

地點：福建省廈門市集美區人民法院

案由：追償權糾紛

案情：借款人向銀行借款150萬元，劉某與連某、林某、張某、李某作為擔保人在《保證借貸合同》上簽字。借款到期后，借款人尚欠銀行148萬元的本金未還。銀行遂起訴到法院，要求借款人承擔還款責任，并要求包括劉某在內的5名擔保人承擔連帶償還責任。在案件的執行階段，劉某向銀行先期支付了25萬余元。后劉某多次找借款人追償未果，遂向法院提起訴訟，要求借款人還款，并要求連某等4名擔保人承擔連帶償還責任。

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案情回放

2014年4月，王某夫妻作為借款人，劉某、連某、林某、張某、李某作為保證人與廈門某銀行簽訂《保證借款合同》，約定借款金額為150萬元。合同約定保證人承諾愿為貸款人與借款人形成的債權提供保證擔保，保證方式為連帶責任保證，如有多個保證人，各保證人均承擔連帶責任保證。保證期限為該合同債務履行期限屆滿之日起二年。保證擔保范圍包括合同項下主債權本金、利息、罰息、違約金、損害賠償金、實現債權的一切費用及其他應付費用。王某夫妻作為借款人，劉某等人作為保證人分別在《保證借款合同》上簽字。

合同簽署當日，銀行將150萬元貸款發放至王某夫妻的賬戶。2015年4月3日借款到期后，王某夫妻尚欠銀行148萬元的本金未還。銀行遂起訴到集美區人民法院，要求王某夫妻承擔還款責任，并要求包括劉某在內的5名擔保人承擔連帶償還責任。

集美區法院受理案件后，認定該筆借款系王某夫妻共同債務，劉某等5名擔保人對該筆債務承擔連帶保證責任。因此，法院于2016年5月判決王某夫妻向廈門某銀行還款，劉某等5名連帶保證人對該筆債務承擔連帶償還責任。該案一審判決后，各方均未提起上訴，該案已經生效。在案件的執行階段，法院查封了劉某名下的一處房產，后劉某同意承擔擔保責任，但由于自身經濟問題，劉某向銀行先期支付了25萬余元。

代償款項后，劉某多次找王某夫妻追償未果，遂于2017年6月向集美區法院提起訴訟，要求王某夫妻還款，并要求連某等4名擔保人承擔連帶償還責任。

庭審現場

劉某及其委托訴訟代理人到庭參加訴訟，劉某主張王某夫妻及連某、林某、張某、李某應償還其已經代為支付的25萬余元。庭審中，劉某提交了《保證借貸合同》等證據用于證明其系代王某夫妻代償了25萬余元的款項。王某夫妻及連某、林某、張某、李某，經法院傳喚，均未到庭參加訴訟，也沒有向法院提交書面答辯意見。

劉某：有權向其他擔保人追償

劉某認為，其與連某、林某、張某、李某共同作為連帶擔保人，在主債務人王某夫妻未按時履行還款義務的情況下，所有5個連帶擔保人都應承擔連帶還款義務，現其已經代王某夫妻向廈門某銀行償還了25萬余元，其作為其中一個擔保人，在償還相應款項后，有權向主借款人王某夫妻和其他四個擔保人追償。

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法院：原告可向其他擔保人主張還款責任

經審理，集美區法院認為，本案系金融借款的保證人履行保證責任后，向借款人及其他保證人進行追償引起的追償權糾紛。劉某作為保證人，根據法院生效判決確定的義務，為借款人王某夫妻代償借款本息25萬余元，該借款系王某夫妻的共同債務。劉某承擔保證責任后，有權向王某夫妻追償。但是劉某可否向其他4個連帶保證擔保人主張還款責任呢？

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十條第二款規定，連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔，沒有約定的，平均分擔。根據該法條規定，若其中一個擔保人代借款人向貸款銀行履行了還款義務后，可以向主借款人追償，同時就主借款人不能償還的部分還可要求其他連帶保證人分擔。劉某及連某、林某、張某、李某為本案案涉借款的連帶共同保證的保證人，因此劉某在履行保證責任后，就代償的款項及利息損失向借款人王某夫妻不能追償的部分，有權要求連某、林某、張某、李某進行分擔。至于各連帶保證責任人分擔的比例，有約定的按各保證人內部約定的比例分擔，沒有約定的，由各連帶保證人平均分擔。本案中，其他4名連帶保證責任人未到庭參加訴訟，也未提交證據證明5人有約定比例的分擔，也即各連帶保證人平均分擔。因此，本案中劉某主張連某、林某、張某、李某承擔連帶償還責任，實際上應表述為王某夫妻不能償還的部分，連某、林某、張某、李某應各自分擔劉某已代償款項5分之一的份額。

據此，集美區法院作出判決：王某夫妻共同償還劉某代償的錢款25萬元及利息；對本判決第一項確定的債務中，劉某通過執行程序未能向王某夫妻追償的部分，由連某、林某、張某、李某分別向劉某承擔五分之一份額的償還責任。

連線法官

在擔保人代為償還款項后，有權向主債務人追償，但其是否有權向其他擔保人追償？其他各擔保人又應承擔何種還款義務呢？對此，承辦法官李樂認為，一般情況下，銀行向所有擔保人訴請還款的情況比較普遍，而其中一個擔保人向其他擔保人追償的比較少見，本案的特殊之處在于，在案件的執行階段，主借款人沒有償還能力，而其中一個擔保人代主債務人承擔了部分還款義務，其后向另外幾人要求追償。從法律上講，擔保人可以向借款人追償，可以要求其他擔保人就主借款人不能償還的部分予以分擔。因此，法院作出了上述判決。

來源：人民法院報；記者 ：安海濤 本報通訊員 陳雅宇

借新還舊（亦稱“以貸還貸”）根據《中國人民銀行關于借款合同有關法律問題的復函》（銀辦函[1997]320號）（以下簡稱“《復函》”）第一條的規定是指：“借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為?！?/p>

《復函》同時規定：“新的借款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，不能視為新借款合同虛構借款用途、雙方意思表示不真實。該行為并未違反《中華人民共和國商業銀行法》及《貸款通則》等有關金融法律、行政法規和規章的規定。因此，“以貸還貸”的借款合同應屬有效。”

但這并不意味著銀行可以高枕無憂， “借新還舊”業務值得關注和研究的問題還有很多，本文從四個問題予以分析。

「? 問題一? 」

新貸與舊貸系同一或兩個法律關系

贊成是同一法律關系者認為“借新還舊”實質上僅僅是借款的期限發生了延長，債權債務關系客觀上并沒有消滅。認為是兩個不同的法律關系者認為雙方簽訂有兩個不同的合同，借款的履行也是兩次行為，不能混為一談。這在實務界同樣引起了較大爭議。

案例1:?中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業股份有限公司、三門峽天元鋁業集團有限公司借款擔保合同糾紛案（《最高人民法院公報》 2008年第11期）

案號：（2008）民二終字第81號

摘要：(三)關于天元股份公司提出的本案所涉及的三筆貸款是2004年8月天元集團公司因生產購買原材料與三門峽車站工行及擔保人天成電化公司之間發生的新的借貸法律關系，天元股份公司不是該借貸法律關系的當事人，不應承擔民事責任問題。本院認為，根據本案查明的事實，從本案合同約定的貸款目的及貸款、還款的操作方式，可以認定：本案車站工行所訴天元集團公司的三筆貸款即(2004)第37號、38號、39號借款合同均系借新還舊借款合同?！敖栊逻€舊”系貸款到期不能按時收回，金融機構又向原貸款人發放貸款用于歸還原貸款的行為。“借新還舊”與貸款人用自有資金歸還貸款，從而消滅原債權債務的行為有著本質的區別。雖然新貸代替了舊貸，但貸款人與借款人之間的債權債務關系并未消除，客觀上只是以新貸的形式延長了舊貸的還款期限，故“借新還舊”的貸款本質上是舊貸的一種特殊形式的展期。

評析：在上述公報案例中，最高院法官的分析著重兩點：1.“借新還舊”與貸款人用自己的資金歸還借款導致債務消滅有本質不同；2.“借新還舊”客觀上只是延長了舊貸的期限，是一種特殊的展期。

筆者贊同公報案例的認定，“借新還舊”應當屬于同一法律關系，我們在分析“借新還舊”業務模式時不能割裂開來看，“借新還舊”中的資金是銀行自己的，貸款人并沒有拿出一分錢，借款也僅僅是在貸款銀行的賬戶進行操作。案例中“一種特殊形式的展期”是對“借新還舊”業務的精準表述。

雖然最高人民法院以公報案例的形式認定“借新還舊”是一種特殊的展期，屬于同一法律關系，但目前司法實踐情況仍然存在爭議，將“借新還舊”認定為兩個法律關系的案例也較為常見，還有待觀點的統一。

「? 問題二? 」

新貸雖用于還舊但變更了借款人

是否仍為“借新還舊”？

銀行在做類似業務時可能會對新的貸款變更貸款主體，例如較常見的是由舊貸中的保證人或實際控制人等具有還款實力的主體作為新貸款的借款人。此時該筆業務是否屬于本文討論的“借新還舊”？

案例2:?中國進出口銀行、廣州市華南橡膠輪胎有限公司、中國工商銀行廣東省分行營業部與廣州市萬寶冰箱有限公司、廣州萬寶冰箱電器有限公司借款擔保與委托代理糾紛案

案號：（2001）民二終字第166號

摘要：本院認為，以貸還貸的構成以新貸和舊貸的貸款人、借款人同一以及貸款人與借款人之間以新貸還舊貸的共同意思表示為要件，借款人從第三人處拆借資金償還所欠貸款人舊貸，不屬于以貸還貸，因此本院對上訴人關于以貸還貸構成的理解不能認同，上訴人的該項上訴理由本院不予支持。

評析：最高人民法院在2003年4月30日給江西省高級人民法院的《關于南昌市商業銀行象南支行與南昌市東湖華亭商場、蔡亮借款合同擔保糾紛案請示的復函》中答復：“南昌市東湖華亭商場與南昌市商業銀行象南支行在《借款合同》中約定，貸款用途是購買酒與飲料，并非以貸還貸。華亭商場與華亭公司均為獨立的企業法人。華亭公司償還與象南支行的舊貸后，象南支行又向華亭公司發放新貸，屬于另一法律關系，不宜將華亭商場與華亭公司之間資金流轉行為推定為以貸還貸?！?/p>

從上述最高院的復函及案例我們發現，“借新還舊”的構成需要滿足以下兩個要件：

●?新貸與舊貸中的貸款人、借款人必須是一致的；

●?雙方達成用新貸歸還舊貸的合意。

因此，如果銀行辦理新貸時更換了貸款主體，應要求擔保人另行簽訂擔保合同，重新辦理抵押登記等，明確為新貸提供擔保，避免擔保產生風險。

「? 問題三? 」

保證人是否對新貸承擔保證責任？

案例3:?農業發展銀行青海分行營業部訴青海農牧總公司擔保合同糾紛案（《最高人民法院公報》2004年第8期）

案號：（2003）民二終字第83號

摘要：本院認為：……農牧公司所擔保的貸款確系用于償還舊貸，而農牧公司對該舊貸未曾提供過保證，對此事實不但業經原審法院查明認定，而且雙方當事人亦無異議。農牧公司在出具擔保時，本案96第008號借款合同已經逾期10個月，13397031號借款合同已經逾期3個月，根據農牧公司在本院質證過程中的陳述以及其出具擔保的時間，農牧公司的本意并不是為將來的新貸款而是為此前已經發生的既有債務的延期履行而提供擔保，其對該項擔保的風險與責任是明知的，雖然農牧公司未曾為本案中所涉舊貸提供過保證以及其在訴訟中否認其明知借新還舊的情況，但根據其明知本案借款的不斷延期及逾期情況，無論其所擔保的貸款是否已用于償還舊貸款，均與其提供擔保的真實意思無關且并未在其真實意思之外加重其擔保的風險與責任負擔。該公司以本案所涉貸款系用于償還舊貸款為由提出的應免除其保證責任的主張不能成立，本院不予支持。

評析：根據《擔保法司法解釋》第三十九條：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定?！钡囊幎?，在“借新還舊”貸款中，保證人承擔責任有兩種情形：1.新貸、舊貸保證人相同；2.新貸的保證人知道或者應當知道是借新還舊。

上述案例似乎與《擔保法司法解釋》三十九條的規定不相符，但仔細分析發現《擔保法司法解釋》第三十九條的立法本意在于不加重保證人的負擔。本案新貸的擔保人是在借款已經發生逾期的情況下提供的擔保，其行為表明了其愿意承擔相應的風險，判決其承擔該筆債務的保證責任并沒有加重其負擔，這與《擔保法司法解釋》第三十九條的內在精神是一致的。

「? 問題四? 」

?物的擔保人是否對新貸承擔擔保責任

《擔保法司法解釋》三十九條只規定“借新還舊”中的保證責任承擔問題，未提及物的擔保責任，該如何承擔？

案例4:?中國農業銀行股份有限公司博爾塔拉分行與新疆新誠基飲服培訓商貿有限責任公司、阿拉山口天任貿易有限公司金融借款合同糾紛案

案號：（2014）民提字第136號

摘要：《擔保法解釋》第三十九條規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任?！眴渭儚奈牧x上看，該條規定是對保證擔保所設，但在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關系在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特征相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下，《擔保法解釋》關于保證的相關規定可比照適用于抵押。故二審法院根據《擔保法解釋》關于保證章的相關規定對本案進行判決并無不當，農行博州分行關于原二審判決適用法律錯誤的再審主張不能成立，本院不予支持。

評析：從案例4來看，最高院的觀點認為“借新還舊”中抵押擔保責任的承擔可比照適用保證的規定。在此情況下，我們建議銀行在辦理“借新還舊”時，不管是保證人還是抵押人、質押人，應在相關擔保合同中明確主合同債務的“借新還舊”用途，同時對抵／質押登記進行期限變更，避免物的擔保人引用《擔保法司法解釋》第三十九條進行抗辯。

作 者：胡 昂，來源：惟勝會