借新還舊（亦稱“以貸還貸”）根據《中國人民銀行關于借款合同有關法律問題的復函》（銀辦函[1997]320號）（以下簡稱“《復函》”）第一條的規定是指：“借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為。”

《復函》同時規定：“新的借款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，不能視為新借款合同虛構借款用途、雙方意思表示不真實。該行為并未違反《中華人民共和國商業銀行法》及《貸款通則》等有關金融法律、行政法規和規章的規定。因此，“以貸還貸”的借款合同應屬有效。”

但這并不意味著銀行可以高枕無憂， “借新還舊”業務值得關注和研究的問題還有很多，本文從四個問題予以分析。

「? 問題一? 」

新貸與舊貸系同一或兩個法律關系

贊成是同一法律關系者認為“借新還舊”實質上僅僅是借款的期限發生了延長，債權債務關系客觀上并沒有消滅。認為是兩個不同的法律關系者認為雙方簽訂有兩個不同的合同，借款的履行也是兩次行為，不能混為一談。這在實務界同樣引起了較大爭議。

案例1:?中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業股份有限公司、三門峽天元鋁業集團有限公司借款擔保合同糾紛案（《最高人民法院公報》 2008年第11期）

案號：（2008）民二終字第81號

摘要：(三)關于天元股份公司提出的本案所涉及的三筆貸款是2004年8月天元集團公司因生產購買原材料與三門峽車站工行及擔保人天成電化公司之間發生的新的借貸法律關系，天元股份公司不是該借貸法律關系的當事人，不應承擔民事責任問題。本院認為，根據本案查明的事實，從本案合同約定的貸款目的及貸款、還款的操作方式，可以認定：本案車站工行所訴天元集團公司的三筆貸款即(2004)第37號、38號、39號借款合同均系借新還舊借款合同。……“借新還舊”系貸款到期不能按時收回，金融機構又向原貸款人發放貸款用于歸還原貸款的行為。“借新還舊”與貸款人用自有資金歸還貸款，從而消滅原債權債務的行為有著本質的區別。雖然新貸代替了舊貸，但貸款人與借款人之間的債權債務關系并未消除，客觀上只是以新貸的形式延長了舊貸的還款期限，故“借新還舊”的貸款本質上是舊貸的一種特殊形式的展期。

評析：在上述公報案例中，最高院法官的分析著重兩點：1.“借新還舊”與貸款人用自己的資金歸還借款導致債務消滅有本質不同；2.“借新還舊”客觀上只是延長了舊貸的期限，是一種特殊的展期。

筆者贊同公報案例的認定，“借新還舊”應當屬于同一法律關系，我們在分析“借新還舊”業務模式時不能割裂開來看，“借新還舊”中的資金是銀行自己的，貸款人并沒有拿出一分錢，借款也僅僅是在貸款銀行的賬戶進行操作。案例中“一種特殊形式的展期”是對“借新還舊”業務的精準表述。

雖然最高人民法院以公報案例的形式認定“借新還舊”是一種特殊的展期，屬于同一法律關系，但目前司法實踐情況仍然存在爭議，將“借新還舊”認定為兩個法律關系的案例也較為常見，還有待觀點的統一。

「? 問題二? 」

新貸雖用于還舊但變更了借款人

是否仍為“借新還舊”？

銀行在做類似業務時可能會對新的貸款變更貸款主體，例如較常見的是由舊貸中的保證人或實際控制人等具有還款實力的主體作為新貸款的借款人。此時該筆業務是否屬于本文討論的“借新還舊”？

案例2:?中國進出口銀行、廣州市華南橡膠輪胎有限公司、中國工商銀行廣東省分行營業部與廣州市萬寶冰箱有限公司、廣州萬寶冰箱電器有限公司借款擔保與委托代理糾紛案

案號：（2001）民二終字第166號

摘要：本院認為，以貸還貸的構成以新貸和舊貸的貸款人、借款人同一以及貸款人與借款人之間以新貸還舊貸的共同意思表示為要件，借款人從第三人處拆借資金償還所欠貸款人舊貸，不屬于以貸還貸，因此本院對上訴人關于以貸還貸構成的理解不能認同，上訴人的該項上訴理由本院不予支持。

評析：最高人民法院在2003年4月30日給江西省高級人民法院的《關于南昌市商業銀行象南支行與南昌市東湖華亭商場、蔡亮借款合同擔保糾紛案請示的復函》中答復：“南昌市東湖華亭商場與南昌市商業銀行象南支行在《借款合同》中約定，貸款用途是購買酒與飲料，并非以貸還貸。華亭商場與華亭公司均為獨立的企業法人。華亭公司償還與象南支行的舊貸后，象南支行又向華亭公司發放新貸，屬于另一法律關系，不宜將華亭商場與華亭公司之間資金流轉行為推定為以貸還貸。”

從上述最高院的復函及案例我們發現，“借新還舊”的構成需要滿足以下兩個要件：

●?新貸與舊貸中的貸款人、借款人必須是一致的；

●?雙方達成用新貸歸還舊貸的合意。

因此，如果銀行辦理新貸時更換了貸款主體，應要求擔保人另行簽訂擔保合同，重新辦理抵押登記等，明確為新貸提供擔保，避免擔保產生風險。

「? 問題三? 」

保證人是否對新貸承擔保證責任？

案例3:?農業發展銀行青海分行營業部訴青海農牧總公司擔保合同糾紛案（《最高人民法院公報》2004年第8期）

案號：（2003）民二終字第83號

摘要：本院認為：……農牧公司所擔保的貸款確系用于償還舊貸，而農牧公司對該舊貸未曾提供過保證，對此事實不但業經原審法院查明認定，而且雙方當事人亦無異議。農牧公司在出具擔保時，本案96第008號借款合同已經逾期10個月，13397031號借款合同已經逾期3個月，根據農牧公司在本院質證過程中的陳述以及其出具擔保的時間，農牧公司的本意并不是為將來的新貸款而是為此前已經發生的既有債務的延期履行而提供擔保，其對該項擔保的風險與責任是明知的，雖然農牧公司未曾為本案中所涉舊貸提供過保證以及其在訴訟中否認其明知借新還舊的情況，但根據其明知本案借款的不斷延期及逾期情況，無論其所擔保的貸款是否已用于償還舊貸款，均與其提供擔保的真實意思無關且并未在其真實意思之外加重其擔保的風險與責任負擔。該公司以本案所涉貸款系用于償還舊貸款為由提出的應免除其保證責任的主張不能成立，本院不予支持。

評析：根據《擔保法司法解釋》第三十九條：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”的規定，在“借新還舊”貸款中，保證人承擔責任有兩種情形：1.新貸、舊貸保證人相同；2.新貸的保證人知道或者應當知道是借新還舊。

上述案例似乎與《擔保法司法解釋》三十九條的規定不相符，但仔細分析發現《擔保法司法解釋》第三十九條的立法本意在于不加重保證人的負擔。本案新貸的擔保人是在借款已經發生逾期的情況下提供的擔保，其行為表明了其愿意承擔相應的風險，判決其承擔該筆債務的保證責任并沒有加重其負擔，這與《擔保法司法解釋》第三十九條的內在精神是一致的。

「? 問題四? 」

?物的擔保人是否對新貸承擔擔保責任

《擔保法司法解釋》三十九條只規定“借新還舊”中的保證責任承擔問題，未提及物的擔保責任，該如何承擔？

案例4:?中國農業銀行股份有限公司博爾塔拉分行與新疆新誠基飲服培訓商貿有限責任公司、阿拉山口天任貿易有限公司金融借款合同糾紛案

案號：（2014）民提字第136號

摘要：《擔保法解釋》第三十九條規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。”單純從文義上看，該條規定是對保證擔保所設，但在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關系在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特征相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下，《擔保法解釋》關于保證的相關規定可比照適用于抵押。故二審法院根據《擔保法解釋》關于保證章的相關規定對本案進行判決并無不當，農行博州分行關于原二審判決適用法律錯誤的再審主張不能成立，本院不予支持。

評析：從案例4來看，最高院的觀點認為“借新還舊”中抵押擔保責任的承擔可比照適用保證的規定。在此情況下，我們建議銀行在辦理“借新還舊”時，不管是保證人還是抵押人、質押人，應在相關擔保合同中明確主合同債務的“借新還舊”用途，同時對抵／質押登記進行期限變更，避免物的擔保人引用《擔保法司法解釋》第三十九條進行抗辯。

作 者：胡 昂，來源：惟勝會

一、民間借貸期內利息

1、雙方約定利息

法院對約定的利息認定與處理如圖所示，年利率在低于24%區間，法院支持；在24%-36%區間，法院處于中立地位，如果當事人自愿支付，后悔想要回法院不會支持，反之，如果出借人索要此部分利息，法院也不會支持，通俗點理解就是“給了別想要回，不給也別想要”；超過紅線36%，法院的強硬態度便立刻閃現，即不論何種情形，一律不予支持。

具體參見《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱‘規定’）相關法條：

第二十六條 “借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。”

第二十八條 “借貸雙方對前期借款本息結算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權憑證，如果前期利率沒有超過年利率24%，重新出具的債權憑證載明的金額可認定為后期借款本金；超過部分的利息不能計入后期借款本金。約定的利率超過年利率24%，當事人主張超過部分的利息不能計入后期借款本金的，人民法院應予支持。

按前款計算，借款人在借款期間屆滿后應當支付的本息之和，不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數，以年利率24%計算的整個借款期間的利息之和。出借人請求借款人支付超過部分的，人民法院不予支持。”

第三十二條 “借款人可以提前償還借款，但當事人另有約定的除外。借款人提前償還借款并主張按照實際借款期間計算利息的，人民法院應予支持。”

2、雙方沒有約定利息

1）沒有約定利息，出借人主張期內利息，不被法院支持。

2）借款人自愿支付，后又反悔以不當得利為由要求返還的，不超過年利率36%部分的利息，法院均不支持；超過36%紅線部分利息法院始終支持返還。

參考法條：

‘規定’第二十五條第一款 “借貸雙方沒有約定利息，出借人主張支付借期內利息的，人民法院不予支持。”

第三十一條 “沒有約定利息但借款人自愿支付，或者超過約定的利率自愿支付利息或違約金，且沒有損害國家、集體和第三人利益，借款人又以不當得利為由要求出借人返還的，人民法院不予支持，但借款人要求返還超過年利率36%部分的利息除外。”

3、雙方約定不明

1）自然人之間約定不明，法院不支持期內利息。

2）除自然人之間借貸外，自然人、法人、其他組織之間及其相互之間借貸，利息約定不明的，法院應綜合考慮交易方式、交易習慣、市場利率等因素來確定利息，也就是由法院認定最后的利息，一般按照銀行同期貸款利率計算利息。

參考法條：

‘規定’第二十五條第二款“自然人之間借貸對利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之間借貸的外，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，人民法院應當結合民間借貸合同的內容，并根據當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息。”

二、民間借貸逾期利息

1、約定逾期利息

民事主體之間的活動，始終遵循“有約從約”的基本原則，如果借貸雙方之間對逾期利息一并做了明確約定，只要不超過年息24%，依據約定計算即可。

參考法條：

‘規定’第二十九條第一款 “借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限。”

2、沒有約定或約定不明

此處請注意，即使借期內未約定利息，但是絲毫不影響主張逾期利息，雖說民間借貸只要有證據當事人自己便可以搞定，但是不同的訴訟請求導致的最終訴訟結果會千差萬別，而這里便是律師可以閃亮發揮的一處：

1）雙未約，即借期內與逾期均未約定，法院基本支持按同期銀行貸款利率計算逾期利息。

2）單未約，即只約定借期內利率，這也是很常見的民間借貸方式。此時，完全可以比照借期內利率主張逾期利率。

另外，此處需要補充說明的是，不論你以何種理由和名目主張逾期利息、違約金或者其他費用，總計超過年利率24%的部分，法院不予支持。見過很多起訴書，像拉清單一樣列舉出眾多訴訟請求，建議專業的律師還是依據法律規定，對法院根本不會支持的訴訟請求，向當事人預先釋明，而對有機會爭取的權利則要‘錙銖必較’，堅持到底，只有這樣，才是真正被當事人從心底認可的盡職盡責的律師。

參考法條：

‘規定’第二十九條第二款 “未約定逾期利率或者約定不明的，人民法院可以區分不同情況處理：

(一)既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的，人民法院應予支持；

(二)約定了借期內的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內的利率支付資金占用期間利息的，人民法院應予支持。”

第三十條 “出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持。”

三、遲延履行期間的債務利息

梳理完民間借貸期內利息與逾期利息的計算，關聯的還有一些重要問題，實踐中實際還款日期往往會穿透借期內外、法院生效判決（仲裁裁決）指定的履行期間直至遲延履行等，如下圖所示：

上圖分界點是法院生效判決確定的履行期限屆滿之日，之前的利息為一般債務利息，即生效法律文書中確定的利息，之后為遲延履行期間的債務利息，包括遲延履行期間的一般債務利息和加倍部分債務利息兩部分。根據最高人民法院《關于執行程序中計算遲延履行期間的債務利息適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱‘解釋’）中規定，加倍部分債務利息采用單獨的計算方法，與一般債務利息的計算沒有關系。通俗地講，就是兩者“各算各的，互不影響”。具體而言，一般債務利息根據生效法律文書確定的基數、起止時間、利率等計算（當然如果是合法約定的債務利息法院一般會直接支持）；計算加倍部分債務利息則應根據‘解釋’規定的方法計算，同時要注意加倍部分債務利息的基數不包含遲延履行期間開始前的一般債務利息，應按債務人尚未清償的生效法律文書確定的除一般債務利息之外的金錢債務計算，即以未付清的借款本金作為基數。

舉例說明（摘自2014年7月30日，《關于執行程序中計算遲延履行期間的債務利息適用法律若干問題的解釋》公布時，最高人民法院執行局負責人答記者問。）：“2015年6月30日生效的法律文書確定，債務人應在三日內支付債權人借款本金10000元；支付自2015年1月1日始至借款付清之日止以日萬分之五計算的利息；債務人遲延履行的，應當根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定加倍支付遲延履行期間的債務利息。債務人于2015年9月1日清償所有債務。”

在這個案例中：

“遲延履行期間的債務利息=借款本金×生效法律文書確定的一般債務利息率×遲延履行期間的實際天數+借款本金×日萬分之一點七五×遲延履行期間的實際天數，即

405元=10000×0.05%×60+10000×0.0175%×60；

“遲延履行期間開始前的一般債務利息=借款本金×生效法律文書確定的一般債務利息率×遲延履行期間開始前的實際天數，即

915元=10000×0.05%×183；

“債務人應當支付的金錢債務為11320元，即

11320元=10000元+405元+915元。

參考法條：

民訴法253條?被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。

‘解釋’第一條?根據民事訴訟法第二百五十三條規定加倍計算之后的遲延履行期間的債務利息，包括遲延履行期間的一般債務利息和加倍部分債務利息。遲延履行期間的一般債務利息，根據生效法律文書確定的方法計算；生效法律文書未確定給付該利息的，不予計算。加倍部分債務利息的計算方法為：加倍部分債務利息=債務人尚未清償的生效法律文書確定的除一般債務利息之外的金錢債務×日萬分之一點七五×遲延履行期間。

最后，總結一下，如果從最大化當事人權利角度出發，約定合法的借貸利率（即一般債務利息）必定是上上之策，它將貫穿于借期內外、法院生效判決（仲裁裁決）指定的履行期限、遲延履行期間，而當出現逾期訴諸于法院之時，訴訟請求切忌盲目，更不是越多越好，應該立足于合法化保護當事人權利，爭取直至付清之日起的一般債務利息合法框架下的最大化，至于法定的遲延履行期間加倍利息，約定亦無效，遵循即可。

文 | 梁玉茹 ?, ?來源 |??無訟閱讀